MERCANTIL

EL FIDEICOMISO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO ROMANO
En el Impero Romano existieron dos figuras que son antecedentes del fideicomiso en la forma en que lo
conocemos. Ellas son la fiducia y el fideicommisum.
La diferencia fundamental entre ambas figuras es que mientras la fiducia consistía en la transferencia de la
propiedad por acto entre vivos, el fideicommisum consistía enuna transmisión por causa de muerte.
La fiducia consistía en la transferencia de la propiedad a una persona, con el encargo de un pactum fiduciae,
mediante el cual quien recibía los bienes en propiedad se obligaba frente al transmitente, para que luego de
realizados ciertos encargos, a devolverle la propiedad al transmitente o a una tercera persona. Y esta
transferencia de bienes en propiedadtenía una subclasificación: la fiducia cum creditore y la fiducia cum
amico.
La primera de ellas era la utilizada para garantizar una deuda, y consistía en que el deudor le daba en
propiedad uno o más bienes a su acreedor hasta tanto le pagara su deuda, con la obligación del acreedor de
devolver dichos bienes cuando su interés estaba satisfecho. Y para el caso en que la deuda no sea satisfecha, elacreedor podía quedarse con la propiedad definitiva de los bienes que le fueron transmitidos, o enajenarlos.
En la fiducia cum creditore originaria, el acreedor no estaba obligado a devolverle diferencia alguna al
deudor, por los pagos parciales que éste le haya hecho. Posteriormente para proteger los derechos del deudor,
se reconoció a éste el derecho de recuperar la diferencia una vez que elacreedor había sido desinteresado.
La otra forma de fideicomiso constituido por actos entre vivos, la fiducia cum amico, que era aquella
mediante la cual una persona entregaba a otra ciertos bienes para que los utilizara y aprovechara, y luego de
cierto plazo, se los devolviera al primitivo dueño. Esta figura fue más que nada utilizada por los romanos
cuando se ausentaban por causa de viaje y decidíanentregarles los bienes a personas de su especial confianza.
El fiduciario (quien recibía los bienes) podía administrar y disponer libremente de los bienes transmitidos.
Esta forma de fideicomiso fue cayendo en desuso para proveerle lugar a otras figuras contractuales, como los
son comodato, el depósito, la prenda y la hipoteca.
La otra rama, es decir, la del fideicomiso mortis causa, fue la delllamado fideicommisum, y era la utilizada
por el testador para poder lograr que concurra como heredero a su sucesión quien no cuenta con el llamado
por la ley a esa investidura. Así, por ejemplo, una persona podía instituir como beneficiario de su sucesión a
quien de acuerdo a las leyes de esa época no podía revestir ese carácter, como ser los esclavos, peregrinos,
solteros, casados sin hijos, etc.El inconveniente a primera hora del fideicommisum era que el encargo de confianza estaba hecho a un
heredero investido de tal carácter para que entregue uno o más bienes a la persona indicada por el testador.
El problema era evidente, ya que el único elemento con el que podía contar el beneficiario era con la buena fe
del heredero, pero ante una enorme cantidad de encargos sin cumplir, el emperadorAugusto hizo ejecutar los
fideicommisum con la intervención de los cónsules, otorgando así mayor control y seguridad.
Posteriormente, durante la época de Justiniano, el heredero fideicomisario llegó a adquirir un derecho real, en
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lugar de un crédito. Esta institución pasó a los regímenes jurídicos donde se la conoció como sustituciones
fideicomisarias. Estas sustituciones llegaron a un augeextraordinario hasta que fueron prohibidas por el
Código Napoleón, porque el espíritu de ese cuerpo legal era el de concentrar la riqueza en una sola familia, y
estas sustituciones ponían en jaque tal principio.
EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN
En el derecho anglosajón, la figura se desarrolló con el nombre de trust, más cercano a nuestro fideicomiso
actual, donde puede conceptualizarse...