Monografia Función Supletoria del Juez

APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY –

La ley que establece excepciones o restringe derechos no se apli¬ca por analogía.
CONCORDANCIAS:

C. arto 139 ¡nc. 9)

C.P. arto 111

Comentario
Marcial Rrubio Correa

Uno de los razonamientos más frecuentes en el Derecho es el de "norma general y norma de excepción". Otro es el de la protección extensiva de los derechos y la consiguienteaplicación estricta de las normas que los restringen. Finalmente, tenemos la discusión sobre la aplicación interpretativa de las normas y la aplicación por analogía. Todo ello se halla incluido en el contenido normativo del articulo IV del Título Preliminar y pasamos a desarrollarlo
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1. La norma general y la norma de excepción

La norma general existente en 'una disposición legislativa, suele ser unprincipio del Derecho contenido en la legislación. A veces será un principio sumamente gene¬ral y, para nuestros parámetros culturales, indiscutible como por ejemplo el artículo 4 del Código Civil que dice: "Et-'Varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Otras veces, se tratará de una opción del legislador entre varias posibilidades. Por ejemplo, lavigencia del parentesco colateral consan-guíneo hasta el cuarto grado, o del parentesco por afinidad hasta el segundo grado que establecen los artículos 236 y 237, aplicables a multitud de circunstancias de manera tácita o expresa: casos de incompatibilidad para determinada función públi¬ca, casos de interés moral compartido, casos de prohibición de nepotismo, etc.

Hay una diferencia entre los dosejemplos que hemos puesto: la igualdad entre varón y mujer es un principio que, entre nosotros, hoy por hoy no admitiría válidamen-te un cambio hacia la desigualdad. Hay que notar, sin embargo, que es un rasgo jurídico que tiene vigencia en el espacio y en el tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el varón no tienen igualdad de condiciones formales frente al Derecho en todos los lugares delmundo: hay Estados y religiones que aún postergan a la mujer. Pero, a la vez, es claro que en nuestro mismo país no hubo siempre una conciencia jurídica de igualdad: sin ir muy lejos el Código de 1936 daba trato desigual en perjuicio de la mujer. Las apreciaciones culturales de cada momento tienen mucha importancia para determinar cuáles son las normas generales de un Estado y, por consiguiente, paradeterminar sus efectos en el Derecho.
Nuestro segundo ejemplo es relativo: podría establecerse perfectamente que los criterios de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran ligeramente más extensos o ligeramente más restringidos y no se agraviaría a nadie en los principios. Inclusive, podría darse cierta importancia a los lazos espirituales de parentesco como los padrinazgos(que de hecho tienen una relevancia de familiaridad en nuestro medio cultural).
Por consiguiente, en relación a las normas generales, tenemos que mirar atenta-mente la cultura jurídica del medio y tomar en cuenta cuáles son las normas jurídicas que en ella se consideran normas generales, por sí mismas (igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas (grados de parentesco con reconocimientojurídico).
Lo contrario a dichas normas generales serán normas de excepción y, éstas, de-verán tener una aplicación que discutiremos a continuación pero que llamada como "no análoga" por este artículo, nosotros la consideramos como aplicación interpretativa estricta.

2. Normas de declaración y de restricción de derechos

Fue y es un principio general del orden jurídico que los derechos se debenaplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta. Este es un razonamiento que quiere decir lo siguiente en términos prácticos: si ante una norma que declara un derecho y otra que lo restringe nosotros como aplicadores del Derecho no tenemos claro si el derecho está restringido o cuán restringido está, nuestra conclusión debe ser que el derecho...