monografia

POSESiÓN PRECARIA

ARTICULO 911

La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

CONCORDANCIAS:

C.c. arts. 909, 910
C.P.C. arto 585

Comentario

Pedro Álamo Hidalgo

En el Derecho romano se entendía por precarium un contrato innominado realizado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra, concedíaa ésta el disfrute y la posesión gratuita de una cosa por un tiempo cuya duración debía terminar con la primera reclamación del concedente (AVENDAÑO VALDEZ).

En nuestro Derecho positivo, en forma similar a como ocurrió en las últimas fases del Derecho romano, el precario es una figura contractual independiente o autónoma (contrato de precario), que tiene por objeto la concesión del uso ydisfrute de una cosa, generalmente inmueble, que se hace en forma gratuita y con la facultad de poner término a la situación contractual a voluntad del concedente (DIEZ-PICAZO).

Todo el que posee sin derecho está a expensas de que aquél a quien corresponde la posesión se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que obligue a entregársela. En este sentido se dice quela posesión que tiene el primero es precaria. Pero, además, más específicamente, se designa con este nombre a la posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad (ALBALADEJO).

Los antecedentes del numeral comentado se remontan al abrogado Código de
. Procedimientos Civiles, que permitía el desahucio por ocupación precaria. No existía una regulación dela posesión precaria en el Código Civil de 1936. Su inclusión en el Código Civil de 1984 respondió a la ponencia presentada ante la Comisión Reformadora por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt.

En la exposición de motivos y comentarios elaborada por la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, se expresó que la posesión precaria es materia que en el Perú ha suscitado polémicasdoctrinarias, que ha causado innumerables procesos y que ha originado jurisprudencia contradictoria, por falta de una tipificación de la precariedad y su correspondiente consagración legislativa.
Como puede constatarse, el ánimo del legislador del 84 se inclinó por la incorporación de esta figura para zanjar discusiones doctrinarias y jurisprudencia contradictoria sobre el tema.

MaxArias-Schreiber Pezet, por su parte, considera que la fuente de este artículo se encuentra en el numeral 2364 del Código Civil argentino, el que prescribe: "La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso deconfianza".

Néstor Jorge Musto, en su análisis del artículo 2364 del Código Civil argentino, dice que la palabra "precaria" se usa con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relación con la cosa cuando se tiene sin título por una tolerancia del dueño y -en un sentido más amplio- cuando se tiene por un título que produzca una obligación de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueño. Sise produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legítimo) pretende continuar con su posesión y la continúa en los hechos, con actos exteriores que importan una verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene el vicio de precario, que el Código llama "abuso de confianza".

Jorge Avendaño Valdez realiza una crítica interesante cuando afirma: "...la posesiónprecaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho de revocarla a voluntad. En este orden de ideas, la posesión precaria parecería ser la posesión inmediata: lo que ocurre es que en aquellos sistemas posesionarios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es verdadero poseedor porque carece de animus domini... El concepto de poseedor precario no tiene...