MULTAS CONTRACTUALES


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo


Bogotá, D.C, mayo veinticinco (25) de dos mil seis (2006).

Radicación: 1.748
Número Único: 11001-03-06-000-2006-00050-00
Referencia: Cláusulas penales en los contratos estatales.
Cláusula de multas como cláusula penal. Su regulación en los contratos estatales que contenganpotestades excepcionales, y en los que carezcan de éstas.


El señor Ministro de Defensa Nacional, Dr. Camilo Ospina Bernal, consulta a la Sala sobre la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad al pacto de multas dentro de los contratos estatales, y sus efectos jurídicos.

Expone que con base en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en la legislación civil ycomercial, en concordancia con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según el cual "Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales", las entidades públicas pueden pactar en los contratos estatales, estipulaciones cuyo único fundamento y oponibilidad sea el acuerdo de las partesmaterializado con la suscripción del contrato, con la finalidad de conminar al contratista a su cumplimiento, o de sancionarlo por el retraso o incumplimiento de las obligaciones, facultando a dichas entidades para imponerlas, previa observancia de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y a la controvertibilidad de la prueba.


Menciona que con fundamento en el principio arribaindicado y en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, el Ministerio de Defensa ha pactado la cláusula de multas como mecanismo para inducir al contratista a cumplir sus obligaciones dentro del plazo contractual, incluyendo en ella la potestad de la entidad para imponerlas y descontarlas de lo adeudado, sin necesidad de recurrir al juez del contrato. A modo de ejemplo cita las fórmulas:"...LA ENTIDAD podrá imponer al CONTRATISTA multas...” y "una vez en firme la resolución que imponga multas, podrá ejecutarse la garantía contractual, o tomarse del saldo a favor del CONTRATISTA si lo hubiere". En sustento de la juridicidad de éstos pactos, transcribe apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 4 de Julio de 1998 bajo el número de radicación13988, en los cuales se lee "...la administración sí tiene competencia para imponer por si y ante si, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos".
Expresa el Ministerio consultante que la cláusula de multas obtiene su carácter excepcionalde la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, no de las potestades especiales consagradas en la Ley 80 de 1993 a favor de la Administración; y que su eficiencia depende de que la sanción se imponga antes del vencimiento del plazo contractual, "todo lo cual justifica que sea la misma entidad pública quien expida el acto administrativo que declara simultáneamente el incumplimientoparcial y la multa".


Posteriormente cita un párrafo de la sentencia proferida el 20 de octubre de 2005 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dentro del expediente número 14579, que señala que las entidades públicas pueden estipular la cláusula penal y las multas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pero no pueden pactarlas comopotestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, por lo que "cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo...