Naturaleza Jurídica Del Anticipo En Los Contratos Estatales

• La ley 80 de 1993 establece en el parágrafo del artículo 40 que las entidades estatales dentro de los contratos que celebren podrán pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, sin que su monto pueda exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Es común que en mayoría de los contratos estatales se haga uso de esta posibilidad y se pacte la entrega de unporcentaje del valor del contrato como anticipo para su ejecución. Con el fin de garantizar la buena utilización y manejo de estos recursos siempre se establece que el contratista presente una garantía o póliza de buen manejo e inversión del anticipo, debiendo presentar cuentas de la utilización del mismo. Debemos tener en cuenta, además, que esta figura del anticipo también estaba consagrada en elanterior estatuto contractual, Decreto 222 de 1983.
De esta configuración normativa se puede notar, a partir de los esfuerzos del Consejo de Estado por delimitar la figura y de la tesis mayoritaria de la corporación, que el valor entregado como anticipo en el contrato estatal se constituye en una especie de préstamo que realiza la entidad al contratista para efectos de iniciar la ejecución delcontrato. De ahí que se determine que tales dineros siguen siendo estatales. Ello de por sí cambia el paradigma que se traía respecto de que tales dineros constituían un pago anticipado del contrato y por ende entraban al patrimonio del contratista. No obstante ello algunas voces aisladas de la corporación sostienen lo contrario.
Aunque pareciera un tema simple y de poca importancia dentro delanálisis que se debe realizar en nuestra jurisdicción, tenemos que importantes discusiones se han dado en torno al tema y en muchas ocasiones no son pocos los recursos que entran en juego en dicha discusión. Siendo alta la responsabilidad del juez en el manejo de las decisiones que adopte al interior de estas controversias, debe este tener claro el manejo del tema, pues en no pocas ocasiones loslitigantes presentan novedosas tesis que pueden llegan a constituir un problema enorme al momento de ahondar en su estudio si no se tiene claridad sobre la línea que sobre el tema ha seguido la máxima corporación de nuestra jurisdicción.
Definir la naturaleza del anticipo y la línea que sobre ello ha trazado la jurisdicción, contribuye entonces a salvar diversas situaciones jurídicas planteadas antela misma en temas que tienen que ver especialmente con:
a- Cómo hacer efectivo el pago del anticipo que no ha sido entregado en el tiempo acordado por la entidad estatal.
b- En caso de que se presenta mora en la entrega del anticipo pactado, se genera por ello intereses moratorios a favor del contratista o en su lugar genera otros perjuicios indemnizables?
c- A un oferente que sele deja de adjudicar el contrato teniendo el derecho a ello y obtiene tal declaración ante la jurisdicción, tendrá derecho a obtener indemnización por la pérdida de la posibilidad de obtener rendimientos sobre los dineros entregados como anticipo?
d- De propiedad de quién son los rendimientos financieros que produce el dinero entregado como anticipo?
e- En casos penales y disciplinarios,el recibir parte del dinero que se entregue como anticipo al contratista por parte de un funcionario, a cambio de haber logrado la adjudicación un contrato, constituye indebida destinación de dineros públicos?
Como vemos, el tema es trascendental para definir tales situaciones, pues de acogerse uno u otro extremo de las tesis a plantear varía la respuesta que se le debe dar a cada uno de estosinconvenientes.
Si bien la tesis mayoritaria del Consejo de Estado no ha variado en su tendencia a reconocer tal naturaleza del anticipo como dinero estatal, tenemos que algunas disidencias, así como las propuestas formuladas por los actores en los procesos, presentan novedades en el tratamiento que pueden conllevar, en algún momento dado, a que dicha tesis mayoritaria varíe. De ahí la...