Negativa Injustificada a contratar y facilidades esenciales



No resulta aplicable la figura de negativa injustificada a contratar a la conducta efectuada por FETRANS pues de declarársele de dicho modo, un servicio concesionado como uno no sujeto a tarifas se convertiría en un servicio regulado, sin que eso haya sido el sentido del contrato de concesión, ni las condiciones bajo las cuales hubiera contratado FETRANS.

Si bien el área donde se mueve lanegativa injustificada a contratar es bastante nubosa, resulta mucho más gris determinar: i. Sí la negativa a contratar es justificada o no y ii. Sí se puede obligar a contratar a una empresa a costa de sacrificar no sólo el beneficio competitivo sino el beneficio económico. Imaginemos por un momento que alguien le arrienda un edificio al estado, esta persona es puntual todos los meses paga surenta, le da el mantenimiento adecuado al inmueble, en dicho inmueble se ha puesto en funcionamiento un supermercado, sin embargo el estado ahora cree que dadas las condiciones particulares del inmueble y la inexistencia de competidores en la zona, se debe subarrendar a otra empresa para que compita con la ya constituida, acaso alguien cree que una empresa soportaría semejante situación.

Elproblema de interpretación efectuado por el Tribunal deviene de una separación teórica de los beneficios esperables de la empresa, según la cual las empresas en su objetivo de maximizar sus beneficios totales emprenden actividades relacionadas con el beneficio económico que viene a ser el resultado luego de descontar a los ingresos los costos y gastos y el beneficio anticompetitivo que viene a ser elincremento de los ingresos menos los costos en los que se hubiera incurrido por una práctica que busca eliminar o restringir la competencia. Bien el problema de efectuar esta distinción teórica de los beneficios es que llevados éstos a la realidad, verificaremos que no existen o que por lo menos no se pueden verificar fácilmente, así pues resulta fácil darnos cuenta que en cualquier situación realse presentarán ambos como una especie de híbridos, ello es así porque las empresas cuando desarrollan nuevos productos, aplican novedosos procesos, cambian de tecnología, mejoran sus productos, entre otras actividades, no lo hacen sólo porque quieran ganar los beneficios económicos que ello involucra, lo hacen porque saben que con el desarrollo de dichas actividades ganarán mercado, teniendo comoefecto deseado siempre el quedarse solos en el mercado, es decir todas las empresas desean ser parte de un monopolio, y en cualquier actividad que ejecuten no buscarán un mercado más competitivo sino todo lo contrario un mercado en el que tengan menos competencia.

A criterio de FETRANS el INDECOPI no resulta competente para evaluar esta aparente “negativa injustificada a contratar”,básicamente por cuatro razones: i La interpretación efectuada del contrato de concesión resulta ser errónea; ii. El arrendamiento de los vagones no resultan ser “facilidades esenciales”; iii. La agencia de competencia no se encuentra autorizada para efectuar control ex post de las concentraciones empresariales iv. La agencia de competencia estaría estableciendo un mecanismo de control de precios de maneraindirecta.

Sobre la interpretación efectuada del contrato

La Comisión ha indicado que el contrato de concesión contiene un mandato de no discriminación que se traduce en el siguiente texto:

7.6. Equidad en los servicios. El Concesionario no podrá discriminar entre los Operadores de Servicios de Transporte Ferroviario que soliciten servicios equivalentes. El Concesionario reconoceexpresamente que se encuentra prohibido y será sancionado conforme a las Leyes Aplicables, en caso realizara actos o conductas que constituyan abuso de posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia o el libre acceso a la línea férrea.

Por otro lado la Circular 17 establece el siguiente texto:

Con la finalidad de que la operación del...