neoconstitucionalismo

CONSTITUCIONALIZACIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO
por Paolo Comanducci
Durante los últimos treinta años, en muchos países de la Europa continental, y sucesivamente en varios
países del mundo, se han realizado dos importantes cambios en el dominio jurídico: un cambio estructural, la
“constitucionalización” del derecho, y un cambio doctrinal, la afirmación del “neoconstitucionalismo”. Se trata
decambios relacionados entre sí, ya que uno favorece y sustenta al otro, en un proceso de acción y
retroacción. En este ensayo caracterizaré brevemente el primer fenómeno (§ 1), deteniéndome después en
una presentación (§ 2) y en una análisis crítico (§ 3) del segundo.
1. Constitucionalización
En los ordenamientos jurídicos de los principales países de la Europa continental (Francia, Alemania,España, Italia), también y sobre todo a partir de las deliberaciones de los respectivos Tribunales
Constitucionales, se ha producido, desde la segunda mitad del siglo XX, una progresiva constitucionalización
del derecho. Se trata de un proceso al término del cual el derecho es “impregnado”, “saturado” o “embebido”
por la Constitución: un derecho constitucionalizado se caracteriza por unaConstitución invasiva, que
condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos. Hay que
subrayar, sin embargo, que el de constitucionalización es un concepto graduado: un derecho puede ser más o
menos constitucionalizado. Siguiendo a Guastini1, las principales condiciones de constitucionalización son:
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La existencia deuna Constitución rígida, que incorpora los derechos fundamentales.
La garantía jurisdiccional de la Constitución.
La fuerza vinculante de la Constitución (que no es un conjunto de normas “programáticas” sino
“preceptivas”).
La “sobreinterpretación” de la Constitución (se le interpreta extensivamente y de ella se deducen
principios implícitos).
La aplicación directa de las normasconstitucionales, también para regular las relaciones entre
particulares.
La interpretación adecuadora de las leyes.
La influencia de la Constitución sobre el debate político.
2. Neoconstitucionalismo teórico, ideológico y metodológico

Dirijámonos ahora al análisis del neoconstitucionalismo2 contemporáneo, una doctrina que, según sus
partidarios, surge justamente en conexión con el desarrollo delproceso de constitucionalización del derecho,
y que pretende superar y, en un sentido, suplantar sea al positivismo jurídico sea al iusnaturalismo.

Cfr., sobre todo, R. Guastini, La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano, en R. Guastini, Estudios de teoría
constitucional, México, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001.
2 “Neoconstitucionalismo” es una etiqueta que, a finales de los añosnoventa del siglo pasado, unos integrantes de la escuela
genovesa de teoría del derecho (Susanna Pozzolo, Mauro Barberis y yo mismo) han empezado a usar, como forma de clasificar,
para criticarlas, algunas tendencias post-positivistas de la filosofía jurídica contemporánea, que presentan rasgos comunes, pero
también diferencias entre sí. La etiqueta ha tenido mucho éxito, pero sobre todo se hanmultiplicado, en Europa (particularmente en
España e Italia) y Latinoamérica (particularmente en Argentina y México) los estudios de esas tendencias, y su comparación con el
positivismo jurídico.
1

Es bastante conocida la distinción, formulada por Bobbio, entre tres tipos, o tres acepciones, de
positivismo jurídico3: me parece oportuno, aunque sea un poco forzado, instituir unaclasificación análoga
entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo – teórico, ideológico, metodológico – incluso porque, de
ese modo, resultará más comprensible y significativa la confrontación crítica entre tipos homogéneos de
positivismo y, respectivamente, de neoconstitucionalismo.4
La utilización de tal tripartición permite por otro lado evidenciar las diferencias existentes entre...