neoconstitucionalismo

Derecho Político. UNLPAM.
Ficha de cátedra:
Introducción al (Neo)constitucionalismo como paradigma del estado de derecho contemporáneo.

Alejandro Medici

1-Introducción y antecedentes del (neo)constitucionalismo.

Se ha impuesto el uso de este término recientemente para dar cuenta del hecho, compartido por numerosos filósofos del derecho y doctrinarios de Derecho Constitucional, de quelas modificaciones producidas en las últimas décadas sobre el modelo o paradigma del estado constitucional son de tal entidad que ya puede hablarse de un estado (neo)constitucional. O quizá incluso no de uno, sino de varios (neo)constitucionalismos, como por ejemplo, refleja el título de una reciente compilación de artículos de autores europeos importantes en esta materia1.

Convienevisualizar, sin embargo, dos caminos principales que nos acercan a lo que sea el (neo)constitucionalismo: por una parte, una serie de fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se considera un estado constitucional, por otra, una teoría del derecho adecuada a esos cambios, explicativa y promotora de los mismos2.

En el ámbito de los desarrollos de la práctica constitucional de lasúltimas décadas, no cabe duda que los antecedentes del (neo)constitucionalismo tienen que ver con la reconexión entre derecho y moral operada en torno a la crisis de la segunda guerra mundial y la posterior consolidación del constitucionalismo europeo de postguerra.

Como hitos fundamentales de esa reconexión y de forma precursora aparecen sin duda Hermann Heller y Gustavo Radbruch. El primero alestablecer los principios jurídicos integrantes de la constitución como tendiendo un puente entre la normatividad moral histórica de una comunidad y la normatividad jurídica destacada de la constitución positiva, ello porque la constitución como texto jurídico destacado se halla incapacitada para “…establecer, de una vez para siempre, el contenido, históricamente cambiable en la mayoría de loscasos, de las normas sociales que complementan a las jurídicas” 3.

El segundo, luego de los horrores del nacional socialismo y la segunda guerra mundial, cambió su credo relativista y positivista para afirmar el derecho como ciencia de la cultura y valorativamente plena: “el derecho es una realidad referida a valores, un fenómeno cultural”4.

El carácter valorativo del derecho es incorporadoen la constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico. Desde la Universidad de Heidelberg, Radbruch, reflexionando sobre la experiencia del Juicio de Ñuremberg que condenó a los jerarcas nazis, apuntala la fórmula según la cual “lex iniustissima non est lex” (la injusticia extrema no es derecho). No se trataba para Radbruch de moralizar todo el derecho positivo prescribiendo que sólolo justo es derecho, sino de que hay normas que, por la gravedad o intensidad de su injusticia, no pueden valer como derecho. Queda por lo tanto, en esos casos, descalificada la pretensión imperativista hobbesiana: “auctoritas, non veritas facit legem” ( la autoridad y no la verdad hace la ley). Sentencia del autor del Leviatán que está en los orígenes mismos de la relación entre imperativismo ypositivismo jurídico modernos.

Más recientemente, luego de la caída del muro de Berlín, en la circunstancia en que los tribunales de la República Federal Alemana se vieron abocados al juzgamiento y condena de los jerarcas de la República Democrática Alemana que habían ordenado disparar sobre las personas que intentaban cruzar la frontera entre ambas repúblicas, -que tenía su punto mástristemente célebre en dicho muro-, así como los soldados que ejecutaron las órdenes5, un autor contemporáneo que bien puede enrolarse en las corrientes neoconstitucionalistas, Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel, recupera y defiende la fórmula de Radbruch, impugna el positivismo jurídico acrítico, sosteniendo conexiones necesarias entre derecho y moral, y advierte a las autoridades que...