Neutralidad en las reglas de custodia

Qué significa la “neutralidad” en las reglas de custodia?


Agosto de 2012
El principio de igualdad ha sido una de las principales herramientas de las diferentes teorías feministas en sus luchas por mejorar la posición de las mujeres. Esto se debe, en gran medida, al punto del cual partieron: una regulación familiar, civil, laboral y política en la que se realizaban diferenciaciones entrehombres y mujeres, que redundaban, sobre todo, en una exclusión de las segundas de muchos de los derechos considerados funda¬mentales en el régimen jurídico. [1] Con la introducción del paradigma de la igualdad formal, se rompieron las barreras para que las mujeres ingresaran a los mundos antaño considerados del dominio masculino –la escuela, las empresas y la política–, pero también se abrió laposibilidad del tránsito inverso: los hombres incursionando en las labores del hogar y del cuidado de los infantes. Si la igualdad es entre los sexos –“el varón y la mujer”, como dispone el artículo 4 constitucional–, lo anterior es una consecuencia lógica.

Para la teórica feminista del derecho, Martha Fineman, la neutralidad, normativa que borra las diferencias entre los sexos –producto de unconcepto de igualdad formal muy específico–, debe ser objeto de un análisis crítico y riguroso, particularmente en la arena familiar. [2] En The Neutered Mother, The Sexual Family, and Other Twentieth Century Tragedies, Fineman revisa las consecuencias de este giro igualitarista en la regulación de la maternidad.

Su análisis comienza con la admisión de que la “neutralidad” –como ella llama alestablecimiento de la igualdad formal– representó un paso importante para las primeras feministas que querían demostrar que para las cuestiones relevantes como trabajar, votar, manejar o disponer de sus propios bienes, no existían diferencias significativas entre mujeres y hombres que justificaran un tratamiento desigual. El “fetiche liberal” con la igualdad, sin embargo, no se acotó a lo público, sinoque salpicó a lo privado, permitiendo una serie de reformas que transformarían el ámbito de lo familiar. Para Fineman, una de las más importantes reformas ocurrió en relación con la guarda y custodia de los hijos e hijas, tanto fuera del matrimonio como en el contexto del divorcio.

En el escenario del divorcio, Fineman expone cómo, en un inicio, la patria potestad de los infantes recaía, demanera absoluta, en el padre. La madre, si bien era la encargada de las cuestiones del hogar, carecía de poder real sobre la descendencia. El primer giro de esta regulación, al menos en Estados Unidos, surgió a partir del principio del “interés superior del menor” que, en una de sus interpretaciones más recurrentes, supuso, y aún supone, que, en sus primeros años de vida, lo mejor para los niños yniñas es estar con su madre.

La base de esta presunción establecida a favor de las madres, sin embargo, obedecía más bien a una concepción que, a la luz de los feminismos del siglo XX tardío, resulta estereotípica de las mujeres, ya que se basa en la idea de la sensibilidad intrínseca de la figura de “La Madre”, característica que la convierte en la persona apropiada para cuidar y proteger a losniños y niñas. [3]

Si bien, para Fineman, la regulación que permitía la preferencia por la madre en las asignaciones de custodia tenía un potencial feminista inmenso, en tanto abría a las mujeres la posibilidad de acceder a la esfera pública sin poner en riesgo sus relaciones afectivas con sus hijos (as), éste quedó cancelado cuando dicha preferencia se combinó con la falta de acceso real alas libertades educativas, políticas y laborales por parte de las mujeres. Sin derechos, o sin posibilidades de ejercerlos, las mujeres quedaron reducidas a madres, atadas al hogar bajo el argumento de que esto era lo mejor para los niños y las niñas.

Dicha prelación convivió, además, con una regla que determinaba que si la madre no era apta para cuidar de sus hijos (as), perdía su guarda y...