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PROCEDIMIENTO

AGENTES DE RETENCIÓN – Impuesto a las ganancias
Omisión de actuar como agente. Artículo 40 de la Ley

SUMARIO

Cuando se hubiera omitido actuar como agente de retención, independientemente de la aplicación del artículo 40 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, corresponderá aplicar las sanciones previstas por la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificacionesy, en su caso, las de la Ley Penal Tributaria N° 24.769.
I. Vienen las presentes actuaciones de la Región... quien comparte lo expresado en el Dictamen Jurídico N° ...de esa Región que considera improcedente la impugnación de compras por aplicación del artículo 40 de la Ley N° 20.628.
En el aludido dictamen se emite opinión con relación a la controversia de interpretación suscitada entre laDivisión de Fiscalización ...y la División ... sobre la aplicación del artículo 40 de la Ley 20.628 (t.o. en 1997 y sus modificaciones) y sobre la aplicación del artículo 45 de la Ley de Rito en los casos en que los contribuyentes no practiquen retenciones al impuesto a las ganancias.
La División de Fiscalización ... alega la plena vigencia del artículo 40 de la Ley N° 20.628 (t.o. citado) quehabilita a este organismo a impugnar el gasto del balance impositivo, considera que aplicar dicho artículo 40 sería más favorable para el Fisco Nacional que aplicar el artículo 45 de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones.
Por su parte la División ... no comparte la impugnación de las compras en base a lo establecido por el citado artículo 40 por entender que tal temperamentoimportaría una sanción superpuesta a la multa que fija el artículo 45 de la Ley de Procedimiento Tributario.
Manifiesta que el origen del artículo 40 de la Ley N° 20.628 es la anterior carencia de una sanción específica por falta de retención, hecho revertido a partir del 1-1-68. A su respecto cita y acompaña el comentario doctrinario que sobre el artículo realiza el autor Giuliani Founrouge en ellibro Impuesto a las Ganancias, agrega que en la actualidad otras disposiciones cubren el interés fiscal y hacen inncesaria la impugnación del gasto, así el artículo 18, punto 3 de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1978) establece la responsabilidad solidaria del agente por el monto que debió retenerse y que el contribuyente no satisfizo. A esas sanciones se agregan las de la Ley Penal Tributaria.En el Dictamen Jurídico que se reseña se señala que el artículo 40 de la Ley N° 20.628 (t.o. citado) se encuentra vigente y que no existe jurisprudencia sobre el tema.
Sobre el particular se sostiene "En lo que hace a la naturaleza de las infracciones tipificadas por las normas en conflicto, corresponde señalar que se trata de dos infracciones de tipo material. La diferencia que existe entreambas es que el legislador ha previsto que la infracción del artículo 40 de la Ley N° 20.628 (t.o. citado) sea de aplicación facultativa por parte del Organismo.
"En caso de que el organismo dispusiera la aplicación del artículo de mención, se produciría un concurso aparente de leyes, dado que es inadmisible la persecución penal múltiple (non bis in idem)" agregando "En opinión de este ServicioJurídico, de las tres reglas mencionadas, la regla de la especialidad, haría aplicable el artículo 45 de la Ley N° 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones).
"No obstante, estamos en presencia de un caso atípico de concurso aparente de infracciones materiales, que se genera cuando este Organismo decide aplicar una de las leyes.
"Cabe advertir que la escasa pero autorizada doctrina realiza profundascríticas a la figura examinada, las cuales si fueran receptadas por la Justicia, se encontrarían en contraposición a la posición sustentada por la División Fiscalización.... Dicha circunstancia merece ponerse de relieve, puesto que si se suma esta doctrina a la posibilidad que el Organismo persiga en forma múltiple la conducta del contribuyente hace que resulte a nuestro entender de altamente...