Norma Juridica

5.- La producción del derecho
5.1.- producción originaria y producción derivada
La distinción entre producción originaria y producción derivada del Derecho es un problema que se suscita esencialmente dentro del esquema kelseniano.

* Producción derivada: es la tradición neokantiana y en la concepción de kelsen, la producción derivada del Derecho es la que se realiza de acuerdo almecanismo previsto por el ordenamiento jurídico, de conformidad a la afirmación kelseniana de que “el Derecho regula su propia creación, y aplicación”. la constitución nacional constituirá producción derivada cuando no es el resultado de una revolución, si no que sustituyo a la constitución anterior cumpliéndose para ello los requisitos y condiciones pautadas en la misma para su sustitución.

*Producción originaria del Derecho: siempre en la concepción kelseniana, la idea de producción originaria alude a cualquier cambio, modificación o sustitución de la constitución nacional que se opera al margen de todas las legalidades y en total contradicción con el ordenamiento jurídico hasta entonces vigente. Esto puede resultarse de un cambio político que da origen a una nueva constitución, cuyavalidez sea imposible derivar de una constitución históricamente anterior y por ende tampoco la norma hipotética fundamental que constituían el fundamento de validez de todo el edificio jurídico derrumbado, la nueva constitución como producto de la nueva hegemonía política, hace inservible la norma hipotética fundamental con la cual los científicos del derecho coronaban el sistema jurídico,haciéndose necesaria la creación de una norma hipotética apta para otorgar el orden jurídico fundamento de validez con el nuevo titular del poder constituyente.

* Producción originaria del derecho de Alf Ross: para Ross la validez del orden jurídico no es una cualidad inherente al mismo si no el producto de una aptitud ideológica común de la ciudadanía que acepta a sus gobernantes como autoridadeslegitimas y al Derecho que originalmente nace de un acto de fuerza se impone paulatinamente a través de la costumbres, logrado mediante un proceso de condicionamiento de adhesión de los ciudadanos.
Dice Ross que independientemente de su origen el derecho es un hecho que puede ser descrito por la ciencia jurídica lo cual se realiza de manera adecuada a través de las relaciones jerárquicas que laconciencia jurídica formal establece entre las normas del ordenamiento jurídico.
Por lo tanto según Ross al contrario de lo que sostiene kelsen, toda reforma o enmienda de la constitución constituiría producción originaria del derecho. La explicación de Ross se fundamenta en la doble exigencia lógica siguiente:
1. La norma que regula la creación de otra norma y otorga a determinado órganocompetencia para dicha creación, debe ser superior a la norma creada y al órgano facultado, porque ninguna autoridad puede regular su propia actividad por normas creadas por ella misma
2. La norma que regula la creación de otra norma por determinada autoridad también regula la reforma de la misma.
Por consiguiente toda reforma constitucional constituiría de acuerdo a Ross, producción originariapues al derivar su validez de la norma hipotética fundamental que configura el presupuesto del sistema dicha reforma afectaría esa misma norma hipotética que no puede ser a la vez fundamento de validez de la constitución originara y de la constitución reformada. Ross en esta forma replantea desde un punto de vista mas que todo lógico y normativo la distinción entre la producción originaria y laproducción derivada del derecho, de tal manera que cualquier cambio a nivel constitucional debería ser considerado como producción originaria, mientras la producción derivada esto tendría lugar dentro del orden jurídico.
* Derecho, fuerza y validez: si de acuerdo con la concepción de Ross la validez no es una casualidad inherente al Derecho, sino solo un ingrediente de la vigencia, entonces...