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http://www.colperu.com/component/content/article/78-descifrando-la-reforma-tributaria.htmlComo parte de las modificaciones, con el Decreto Legislativo Nº 1121 se modificó la Norma VIII y se incluyó la norma XVI – Calificación, elusión de normas tributarias y simulación; considera Usted que esta nueva norma califica como una verdadera cláusula general “antielusiva”?; ¿será un verdaderoinstrumento para luchar contra el “fraude a la ley”?
Este es un tema que ha generado recientemente voces de alarma y críticas diversas por parte de los contribuyentes. Y obviamente, las respuestas del Ejecutivo.
Pero vayamos, objetivamente, a lo que señaló la Ley N° 29884. En el marco de esta Ley de facultades delegadas se permitió respecto del Código Tributario legislar sobre “Modificaciones quepermitan combatir un mayor número de conductas elusivas (…), con criterio de razonabilidad, preservando la seguridad jurídica”.
La nueva Norma XVI, en tal sentido, no creo que sería calificable de inconstitucional, porque no genera supuestos de determinación de nuevos  hechos imponibles a través de la evaluación económica de los casos que surgen en una fiscalización, y que la SUNAT debe probar. Es unanorma de verificación situacional, permitiendo que se procure la verdadera intención de las partes, algo de por sí muy complejo.
Así, la Administración Tributaria válidamente puede objetar supuestos de simulación y determinar la “intentio juris” auténtica en vez de la “intentio facti” en los hechos manifiestamente artificiosos y/o mal calificados (como sucedió –entre muchos otros ejemplos- en laRTF No. 0215-4-2009 cuando un contribuyente quizo dar la apariencia de servicio de transporte de pasajeros a otra operación evidentemente distinta, o en la RTF 6222-2-2000 cuando se simuló una venta de pavos vivos). Como puede apreciarse aquí,  el tema de luchar contra la “simulación” ya es un tema que caso por caso se fue analizando hasta instaa través de la Norma VIII.
Lo que se ha agregado esla posibilidad de llegar a verificar hoy en día un “fraude a la Ley”, (y ya no sólo una “simulación”) que como se recuerda estaba vetado a la SUNAT. En efecto, recuérdese que ya la RTF No. 6686-4-2004 claramente decía que la Administración no está facultada a calificar actos realizados como “fraude a la ley”, entendiendo la figura como la existencia de un acto real que defrauda una norma,amparándose o “coberturándose” en otra, de modo tal que elude la aplicación de la primera que recoge el resultado querido por el sujeto, realizando el acto jurídico descrito por la segunda porque a través de éste logra un mismo resultado, pero con una consecuencia menos gravosa.
Ahí esta el “kit” del asunto. Se estaría incidiendo directamente en lo que se ha venido a llamar el “planeamiento tributario”,vinculado a una idea de “elusión válida” o “fraude a la ley”.
Como se recuerda, en términos sencillos, en la elusión yo no pago un tributo (o pago menos), no porque incumpla la ley, sino porque hago todo lo posible para que no surja el mandato de pagar; evito así que se origine el presupuesto de hecho. Descrito un presupuesto de hecho, genero actos que deriven en otro presupuesto de hecho porqueeste último no genera tributación o la carga fiscal es más baja.
A diferencia de la “Planificación Lícita” o “Economía de opción” (“me voy a instalar en la Amazonía porque allí pago 5% de IR”), la doctrina señala que el elemento diferenciador es que la elusión presupone escoger un negocio que se aplica en condiciones de abuso del negocio y abuso de la norma, y entonces recae aquí diversoscalificativos como “fraude de ley”, “simulación en la causa o fin del negocio”, “abuso del derecho”, “negocio indirecto”.
En la elusión, la ilicitud está en que hay una vulneración de la norma de manera indirecta (no es directa como en la evasión, donde se incumple el mandato de la norma de “pagar”).
La Norma XVI menciona dos controles “concurrentes” por parte de SUNAT, quien es quien tiene la carga...