Normas legales

Intermediación, tercerización y las recientes inspecciones laborales
Alberto Varillas
Estudio Aurelio García Sayán-Abogados
Desde Adentro, enero 2008
Desde comienzos de este gobierno quedó claro que el Ministerio de Trabajo iba a reforzar su labor inspectiva, con la finalidad de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los empleadores. Esta actividad no sólo se incrementósino que se concentró en las empresas mineroenergéticas, a raíz de la huelga convocada por la Federación Minera en mayo del 2007, aunque en ese mismo mes ya se había realizado un operativo a diversas empresas petroleras que operan en la zona de Talara.
Las visitas inspectivas a las empresas mineras se realizaron antes del lamentable terremoto del 15 de agosto, pero pasados los estragos del mismo,han empezado a conocerse los hallazgos de los inspectores y las faltas en que, a criterio de éstos, habrían cometido los empleadores.
Las principales faltas encontradas son, en su mayoría, de carácter formal: carencia de boletas de pago, contratos modales no presentados al Ministerio de Trabajo,  contratos de intermediación que no cumplen las formalidades exigidas por ley, etc. Pero, existe unimportante número de supuestas faltas que involucran los servicios prestados por contratistas, con las que se han tercerizado ciertas actividades (“contratas”) o de intermediación laboral que prestan servicios complementarios (“services”).
Si bien los hallazgos que aparecen en los informes de los inspectores respondían inicialmente a su criterio personal, muchos de éstos encuentran ahora sustento enlas tres directivas recientemente aprobadas por el Ministerio de Trabajo.
A continuación veremos algunas de las instrucciones que han recibido los inspectores a través de dichas directivas y el texto de algunos de los hallazgos efectuados en diversas inspecciones a empresas mineras y petroleras.
Intermediación y tercerización
Brevemente, vale la pena recordar qué se dice en la normatividadvigente sobre intermediación y tercerización para poder entender la validez o no del contenido de las directivas y de los hallazgos de los inspectores de trabajo.
La intermediación laboral supone, esencialmente, la provisión de mano de obra para la atención de actividades temporales (ocasionales o de suplencia), complementarias (no consustanciales al giro del negocio y sin cuya existencia no seinterrumpe la actividad principal) y de alta especialización. La intermediación permanente de labores que forman parte de la actividad principal (exploración, transformación, producción, organización, administración y comercialización) no está permitida. Cuando corresponda, la intermediación sólo puede ser desarrollada por empresas que cumplan con ciertos requisitos formales y se encuentren inscritasen el Ministerio de Trabajo.
Por su parte, la tercerización de actividades implica la prestación de un servicio o una obra, siendo el desplazamiento de trabajadores al centro de trabajo de la empresa principal una necesidad para la ejecución del servicio o de la obra, pero no la razón de  de la relación contractual. Estas empresas desarrollan las actividades previstas en el artículo 4° delD.S.N°003-2002-TR  (contratos de gerencia, de obra, procesos de tercerización externa, ejecución de una parte integral del proceso productivo o servicios prestados por contratistas  o subcontratistas ) y ejecutan las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, con recursos financieros, técnicos o materiales propios y con trabajadores bajo su exclusiva subordinación. Adicionalmente, estas empresas debenprocurar contar con una pluralidad de clientes y equipamiento propio. Asimismo, no debe evidenciarse que el servicio que prestan es una simple provisión de personal. Su contratación se regula, fundamentalmente, por el Código Civil.
Las Directivas del Ministerio de Trabajo
Las Directivas que analizaremos fueron expedidas en septiembre del 2007 y precisan la forma en que deben ser verificados las...