NOTAS TEORIA GENERAL DEL DERECHO JHON MARIO FERRER

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Notas de clase. Curso de calendario A (2012) dirigido por: Jhon Mario Ferrer.


Currículo:

SEMESTRE I
1. Introducción al Concepto de Derecho
2. Teoría de los Sistemas Normativos
3. Teoría de la Norma Jurídica

SEMESTRE II
4. Teoría del Ordenamiento Jurídico
5. Teoría de los Conceptos Jurídicos Fundamentales
6. Teoría de la Hermenéutica JurídicaCAPITULO PRIMERO
1.- INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO

1.1.- Derecho como fenómeno social. 1.2.- Problemas de la definición del derecho. 1.2.1.- Semánticos. 1.2.2.- Filosóficos. 1.3.- Fines del derecho.

1.1.- DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL.

Que el derecho sea un fenómeno social presupone que existe una relación entre el derecho y lasociedad. Se asevera que existe una relación entre derecho y sociedad, a lo menos por cuatro razones:

(i) El derecho es una creación de la sociedad, esto es, el derecho es un producto cultural de los hombres y por esto no se debe desvincular el derecho de las realidades sociales. Los Romanos afirmaron “dame los hechos que yo te daré el derecho”, por esto afirmó Montesquieu “lo que es justo en estelado de los Alpes se vuelve injusto del otro”. Enunciativamente, mientras en las sociedades orientales el derecho tiende a ser teocrático (Dios es la fuente de la autoridad), luego se basa en las sagradas escrituras, en las occidentales el derecho tiende a ser democrático (el pueblo es la fuente de autoridad), por lo que se basa en la libertad, en los países islámicos el adulterio es un delitograve, en Holanda es lícita la venta de narcóticos, en Suiza se pueden constituir sociedades verbalmente, en Colombia la venta de inmuebles debe realizarse por escritura pública, en algunos estados de Estados Unidos se permite la pena de muerte, en China está prohibida la libertad de expresión. Pues bien, en el siglo xx algunos filósofos del derecho alemanes afirmaron que el derecho nace de los hechossociales (tesis de las fuentes materiales del derecho).

(ii) El derecho es un elemento omnipresente en la sociedad, por cuanto regula casi la totalidad de los actos humanos que tienen relevancia social: los comportamientos en interferencia intersubjetiva, las relaciones entre sujetos (el derecho como el agua está en todas partes, C. S. Nino). Así, todas las etapas por las que pasa la vida deuna persona se encuentran previstas por el derecho (nacimiento, mayoría de edad, libertad contractual, libertad religiosa, “matrimonio”, “divorcio”, muerte). Los hechos regulados por el derecho se denominan supuestos jurídicos. Empero, la conducta de los seres humanos se halla regulada por distintos ordenamientos normativos (moral, usos sociales, derecho).
(iii) El derecho es un elementonecesario para la sociedad, no es posible concebir sociedades sin derecho, por esto donde hay sociedad hay derecho. Aristoteles concibió al hombre como un animal político, por lo que sólo se puede encontrar la perfección del hombre en la polis que representaba la sociedad perfecta y por fuera de esta sólo hay dioses y bestias. En definitiva, donde hay hombres hay sociedad y donde hay sociedad hayderecho, por esto Robinson Crusoe (la obra más famosa de Daniel Defoe, publicada en 1719 y considerada la primera novela inglesa, que trata de un náufrago inglés que pasa veintiocho años en una remota isla tropical) mientras vivió sólo no tuvo derecho. Hart basado en la tesis hobbesiana del egoísmo natural antropológico (en el no Estado, en el que el hombre es un lobo para el hombre ) sostuvo que todasociedad para ser viable debe contener un mínimo común normativo

(iv) El derecho cumple una función social relevante. Al respecto existen dos teorías -sociológicas del derecho- que describen las relaciones entre el derecho y la sociedad, a saber:

Conflictualista (Marx). El derecho es desorden. El derecho es un instrumento de opresión social de la burguesía; es un medio para someter a...