Nulidad de despido

PRINCIPIOS ESENCIALES A LA CONCIENCIA JURIDICA UNIVERSAL Y PATRIMONIO JURIDICO DE LA HUMANIDAD

NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO.
EN CAMINO A SU CONSOLIDACION 1

Por Roberto C. Pompa

La plena operatividad y consolidación de la nulidad del despido discriminatorio:
Hace más de diez años, en Tanti, Provincia de Córdoba, en un Congreso organizado por la Asociación de AbogadosLaboralistas 2, sostuvimos la tesis de que el despido discriminatorio era nulo. En aquellos tiempos arreciaron las críticas y las dudas. Hoy podemos decir que aquella tesis está en proceso de ser consolidada.
En los casos que corresponda la calificación de nulidad del despido, como el caso del despido discriminatorio, la readmisión del trabajador es vinculante para ambas partes de la relación y tambiénpara el legislador desde el momento que la “no discriminación” aparece consagrada por ordenamientos superiores a los de la ley común. Es decir, no es una opción para el legislador común sino un efecto directamente deducible de la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados.
La reforma al texto de nuestra Constitución Nacional del año 1994, no solamente incorporó con jerarquíaconstitucional diversos tratados internacionales que incluyen la no discriminación, sino que además agregó por el artículo 75 inc. 23) como atribución propia del Congreso, la de legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, como el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y los Tratados internacionales.Por su parte, los Tratados internacionales incorporados al texto de la Constitución no sólo prohiben toda forma de discriminación, sino que imparten directivas a los Estados miembros para que cumplan y aseguren el cumplimiento de esas disposiciones a fin de que resulten efectivas las normas y confieren a los particulares acciones para denunciar los incumplimientos en que se pudiera incurrir.
Elderecho a no ser discriminado es un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes 3.
Distintas disposiciones normativas prohiben todo trato discriminatorio fundado en la persona del trabajador. El principio de no discriminación reconoce una íntima vinculación con el de igualdad, produciéndose una interpretación unitaria que, en inicio, se traduce de la siguiente manera:“en orden al principio de igualdad ante la ley, se prohibe toda forma de discriminación”. Se origina así, una asimilación a tenor de la cual la discriminación se conceptuaría como todo trato desigual injustificado4.
Sin embargo, ambos términos deben diferenciarse. Así, la propia Ley de contrato de trabajo a través de su artículo 81 deja a salvo el derecho del empleador a otorgar un tratodiferente cuando el mismo responda a principios del bien común, de evaluación objetiva, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con distinta intensidad, reconoció el derecho a un trato diferenciado, estableciendo que no puede privarse al empleador de su derecho a premiar, porencima de las remuneraciones que estipule el convenio colectivo de trabajo, a quienes revelen méritos suficientes. Ese derecho quedaba librado a su prudente discrecionalidad y por lo tanto no estaba condicionado a la prueba de que dichos méritos existieran 5. Más adelante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación 6, revocó el derecho del empleador a hacer un uso fluido de aquella facultad,sosteniendo que la empresa, como organización social, consiste no sólo en llevar a cabo la distribución y producción de bienes, sino en hacerlo también equitativamente, debiendo utilizarse métodos objetivos de evaluación. De esta manera, se advierte que la igualdad de trato no supone un concepto absoluto, sino que el ordenamiento nacional interno permite la posibilidad de diferenciar; pero siempre y...