Numerus clausus y apertus

PRATICA 1. TEMA 1: DERECHOS REALES.

Hay una gran discusión doctrinal con importantes repercusiones practicas de si es posible crear distintos derechos reales aparte de los ya existentes o bien solo aquellos que esta explícitamente recogidos en la ley.

El problema tiene una importante repercusión económica y jurídica. A la hora de indagar acerca de este problema se trata de saber si elordenamiento jurídico presta la especial protección de que goza un derecho real a todo pacto sobre una cosa que pretendan los particulares, o bien solo aquellos especialmente sancionados por la ley, de manera que los no recogidos por ella quedaran reducidos a la mera eficacia “inter partes”.

Antes de comenzar con el planteamiento sobre la posibilidad de creación por la autonomía privada de derechosreales atípicos me limitare a dar un concepto general d que se entiende por autonomía privada de la libertad. Siguiendo al profesor DE CASTRO, cabe señalar que se entiende por autonomía privada el poder de autodeterminación de la persona; es «aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto dederechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social».
En teoría, sobre esta cuestión hay dos grandes sistemas.
1°) Sistema del numerus clausus: reconocen como únicos derechos reales los que califica y regula así el ordenamiento jurídico.
2°) Sistema del numerus apertus: entienden que puede ser realesno sólo los que tipifica el ordenamiento como tales, sino aquellos derechos que se constituyen con carácter real.
Nuestro Código civil no dice ni que el sistema sea de numerus apertus ni que sea de numerus clausus, sin embargo, la Lh y su Regl. tienen dos preceptos que se han situado en la base de todo el debate.
• Por un lado, nos encontramos con el art. 2.2 Lh, al hacer la enumeración de losderechos reales inscribibles, señala que son inscribibles los derechos reales clásicos "y otros cualesquiera reales".
• Por otro lado y mas claramente aún, el art. 7 Rh señala que será inscribible "todo acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes aderechos reales".

La DGRN no queda al margen del problema , pronuncianse sobre el tema en numerosas ocasiones, unas veces señala que nuestro sistema es de numerus apertus, con base en los arts. 2 Lh y 7 Rh; y otras que "la doctrina condensada en la frase numerus apertus no autoriza la constitución de cualquier relación jurídica inmobiliaria, con el carácter y los efectos de un derecho real".En la doctrina hay opiniones totalmente contrapuestas. ALBALADEJO mantiene una tesis amplia con base en:
- los arts. 2 Lh y 7 Rh.
- la analogía con el art. 1255, que permite todo tipo de contratos, siempre que no vayan contra la ley, la moral o el orden público.
- en los preceptos que regulan la constitución del usufructo (art. 467) y las servidumbres (art. 594), que parecen admitir cualquierestipulación al respecto por las partes.
Por tanto, no existe, en su opinión, más límite a la creación de derechos reales que "la imaginación que se tenga".

La existencia y determinación de los derechos reales es una cuestión de orden público económico. Es decir, los sujetos privados pueden pactar lo que quieran, como quieran y cuando quieran (siempre que respeten los límites del art. 1255),pero lo que no está en absoluto claro es que puedan pactar libremente con eficacia respecto de terceros, porque ello es un freno para el intercambio de bienes en el mercado, cuestión muy ligada con la creación de riqueza.

Otros autores como DIEZ-PICAZO o LACRUZ BERDEJO piensan que no hay propiamente una lista cerrada de derechos reales, pero que la creación de nuevos tipos está sometida a...