Obstaculo Penales

Obstáculos penales a la respuesta punitiva
l. La responsabilidad punitiva
1. Comprobada la existencia de un delito, corresponde requerir de la agencia
judicial la habilitación del ejercicio de cierto poder punitivo sobre la persona
identificada como su sujeto activo. Frente a este requerimiento, la agencia tiene la
posibilidad de proporcionar una respuesta punitiva (posibilidad de respondero
responsabilidad). Al responder con la habilitación del poder punitivo, la agencia
judicial se hace responsable por la criminalización del agente. En la perspectiva
reductora que se viene desarrollando, se produce una inversión del planteo de la
responsabilidad: responsable es el estado que, a través de la agencia judicial,
responde habilitando poder punitivo y, por ende, en términosjurídicos -que presuponen
los correspondientes límites éticos 1 que le impiden habilitar un poder punitivo
intolerablemente irracional- es responsable por esta habilitación 2. Como se ha
dicho 3, incumbe a la teoría de la responsabilidad de la agencia judicial el análisis
t Cfr. Supra § 12. n.
2 "Responsabilidad" tanto en su etimología latina como germánica (Verantwortlichkeit! hace referencia
a"respuesta". Su aparición en inglés, al menos, parece que responde al mismo sentido, toda vez
que se reconoce (Abbagnano. p. 749) que tuvo lugar en El Federalista, en el sentido de "gobierno
responsable" y -en general- con la significación de responsabilidad política (Hamilton, El Federalista,
p.432),
.' Cfr. Supra § 25. IV.
876 § 59. Obstáculos penales a la respuesta punitiva
de lossupuestos legales de exclusión y de cancelación de la punibilidad, como también
de los que se derivan de los propios principios constitucionales y legales, para hacer
el uso mínimo del poder punitivo e incluso -por imperio constitucional-, para habilitarlo
sólo por debajo de los mínimos legales, lo que requiere una ineludible construcción
dogmática del art. 41 del código penal, enmarcada en lostextos internacionales
y constitucionales.
2. La consecuencia del delito es fundamentalmente la pena estatal, aunque -como
se ha observado 4_ la coerción penal opera en mucha mayor medida fuera de esta
hipótesis, cuando el ejercicio del poder punitivo aparece legitimado por leyes con
función punitiva no manifiesta o con función latente eventualmente punitiva, como
también en los supuestos enque la pena es consecuencia de una actividad delictiva
de agentes del propio estado, sin contar con el poder punitivo positivo o configurador,
que escapa totalmente a la formalización judicial. Si bien la pena estatal formal es
siempre consecuencia de un delito, no puede negarse que también es pena estatal el
encierro de menores, aunque se 10 legitime sólo en la necesidad de tutela frente a susituación de abandono; es pena estatal la que se impone a un sospechoso como prisión
preventiva, cuando la coerción directa administrativa no la autoriza, y también lo es
-aunque normalmente se lo niegue o ignore- la tortura a un preso para que confiese,
o el fusilamiento administrativo in situ. Aunque en todos los casos que exceden el
marco de la pena formal, la pena se impone en violacióna la ley o a la Constitución,
no por ello pierde su naturaleza material de pena. No obstante, en el propio plano de
las penas formales o manifiestas, puede suceder que al delito no le siga como consecuencia
jurídica la coerción penal, porque la ley determine que ella no debe operar
en ese supuesto particular, pese a la existencia de delito. Se trata de un grupo de casos
de excepción, en quela pena carece de operatividad por razones que unas veces
corresponden al derecho penal, y otras se hallan fuera de él, en el campo del derecho
procesal penal. Es decir, que así como hay penas sin delito, también puede haber
delito sin que opere la coerción penal.
3. Las dudas sobre la posibilidad de delito sin coerción penal provienen del sector
doctrinario que denomina punibilidad a la...