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EL ABORTO DESDE EL ENFOQUE JURÍDICO PENAL

1.1. Realidad problemática

Ciertamente el tema legal en materia de discusión sobre el aborto es probablemente uno del más recurrente y antiguo , sin embargo, probablemente desde el punto de vista legal es del que menos haya que decir en este tema. En materia penal específicamente, las posiciones oscilan entre los extremos, en un lado quienessostienen que la mujer es dueña de su cuerpo y por lo tanto el aborto es una práctica absolutamente librada a la decisión personal de la mujer, y que así como cualquier persona tiene derecho a ejercer su libertad y tomar decisiones respecto de su vida también en este campo pueda hacerlo sin que el Derecho nada que decir.
Y en el otro extremo, las posiciones que sostienen que la vida intrauterina esvida exactamente al mismo nivel que una vida independiente y por lo tanto el aborto debe ser equiparable a un asesinato. Ya ha habido en el país un ministro de salud que hace algunos años propuso que el aborto sea considerado como una forma de asesinato, es decir un homicidio agravado (estamos hablando de una pena mínima de 15 años hasta cadena perpetua) por el hecho de ser un homicidio conalevosía, es decir matar sobre seguro a lo que equivaldría en este caso a una persona, lo que en derecho se conoce como el nasciturus.

Partamos de la realidad objetiva de que el Código Penal en el capítulo segundo de la parte especial establece efectivamente un conjunto de conductas que considera delictivas. A la mujer que realiza su propio aborto o consiente que se realice un aborto respecto deella, se le aplica una pena máxima de dos años de prisión; a la persona que realiza el aborto se le aplica la misma pena, y si este aborto es sin consentimiento de la mujer entonces la pena va de tres a cinco años. Hay una serie de agravantes si el abortista es médico, pero en todo caso el artículo que mayor polémica generó hace ya algún tiempo, con la puesta en vigencia del Código Penal de 1991, esel articulo 120, que establece como figuras atenuadas -es decir aquellas que tendrán una pena disminuida- los denominados abortos “sentimental” o “ético”, y aborto eugenésico, es decir cuando el aborto se produce por una mujer que ha sido víctima de una violación, para lo cual tendrá que iniciar algunas investigaciones policiales, o cuando el aborto se produce respecto de un feto que tieneprobadamente proyecciones de nacer con graves malformaciones que van a hacer de él una persona con una calidad de vida sin duda disminuida. En esos casos no se exonera de responsabilidad a quien aborta sino que se le aplica una pena que en este caso es evidentemente simbólica de un máximo de tres meses de privación de libertad o de jornadas comunitarias de trabajo.
Se ha entendido siempre que el DerechoPenal es un instrumento de control social, es decir, para vivir en sociedad se requiere de algún conjunto de instrumentos que haga que no haya conductas que se salgan de lo socialmente esperado, y hay entonces instrumentos de control social difusos como la televisión, la religión, la familia, la educación, la psicología, y existen los denominados instrumentos de control socialinstitucionalizados, fundamentalmente el Derecho, y dentro de esos está, sin duda, el Derecho Penal como el instrumento de mayor rigor, de mayor severidad para tratar de encausar aquellas conductas que se salen de lo socialmente previsto hacia el objetivo de la vida comunitaria.
Entonces, planteado así, el Derecho Penal se convierte en lo que nosotros denominamos la última ratio, es decir, es la última razón delEstado cuando han fracasado todas las otras instancias de control para que una persona adecue su conducta a lo que se espera de ella socialmente. Si fracasan los medios difusos como la educación, la familia, en fin, la psicología, la religión, entonces entra a tallar el Derecho y ahí entrarán primero el Derecho Administrativo, el Derecho Civil y otras ramas jurídicas, y si todas estas fracasan...