origen

DEFINICiÓN DE RETENCION DE HIPOTECA

ARTICULO 1123

Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.

CONCORDANCIAS:

C.C. art.918
LEY 26887 arto 110

Comentario

Carlos A.Mispireta Gálvez

1- Introducción

Antes de iniciar el comentario sobre la definición de lo que nuestro legislador, en el Título IV de la Sección Cuarta del Código Civil, referida a los Derechos Reales de Garantía, ha denominado como "derecho de retención", resulta imprescindible precisar que este es un tema ciertamente discutido y aún no aclarado hoy por la doctrina. Especialmente en cuanto serefiere a su naturaleza jurídica, ya que -como se verá más adelante- no se ha esclarecido si estamos ante un derecho real, si por el contrario es un derecho personal, si se trata de una mixtura de ambas categorías de derechos, si se trata de una figura sui géneris, o si más bien, por adolecer de juridicidad, debe desaparecer.

El legislador que elaboró el Código Civil de 1984, con el espíritudidáctico que se evidencia en una serie de normas que lo integran, ha sido muy claro al definir la retención como aquel acto por el cual un acreedor mantiene en su poder un bien que es de su deudor, en caso de que este último no cumpla con honrar el crédito que tiene frente al primero, el cual de que debe guardar conexión directa con la cosa retenida. Sin embargo, más allá de la mera descripción de cómose produce la retención, creemos que resulta del mayor interés dar algunos alcances sobre el fundamento, la naturaleza jurídica, los requisitos, las características y los supuestos de aplicación del muy cuestionado derecho de retención.

2. Fundamento

Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de retención, el cual apareció en la época de los romanos como unmecanismo de defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgió entonces la denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesión (entendida en términos latos) de un bien en tanto no se le cancelen los gastos en que incurrió con motivo de la cosa retenida.
Según lo que explica Beltrán de Heredia de anís (pp. 21 Y ss.), la primera teoría sobre elfundamento de la retención es la que se sustenta en que cuando una de las partes asume un crédito frente a la otra, se presume que existe una manifestación tácita de voluntad de que quien recibe la cosa puede mantenerla en su poder hasta que la otra satisfaga su crédito. El argumento expuesto carece de solidez, ya que normalmente para ejercer el derecho de retención no importa la voluntad del propietariodel bien; incluso la retención se puede producir en contra de su voluntad.

Otra teoría propuesta es aquella que pone énfasis en la conexión que debe existir entre el crédito y la cosa retenida; es decir, en la relación material que se debe verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hipótesis resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de la retención con elfundamento que le da origen.

Un tercera teoría que pretende sustentar la existencia del derecho de retención es aquella que señala que su fundamento se encuentra en la excepción de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, aplicable cuando en los contratos con prestaciones recíprocas una de las partes que ha participado en el negocio incumple -o existe el riesgo fundado de que incumpla-la obligación a su cargo. Esta teoría ha recibido como principal crítica la que señala que su aplicación se restringe únicamente a relaciones contractuales y deja fuera a situaciones como las que se podrían presentar con el poseedor de buena fe o con el gestor de negocios, en las que no ha existido un contrato previo. Como otra de las debilidades de la referida teoría, debemos añadir que no se...