ornde y sus nociones

EVOLUCION DE LA NOCION DE ORDEN PUBLICO
por el doctor HERNANDO DEVIS ECHANDIA

l.-Dentro
del proceso de limitaciones a la autonomía de la
voluntad, fue natural que se recurriera en primer término a los
instrumentos tradicionales, consagrados ya en el derecho positivo.
El artículo 69 del Código de Napoleón, similar al 16 de nuestro
código, trae la prohibición expresa de celebrar contratosque violen las normas que interesen al orden público y a las buenas
costumbres. Es la consagración de la única limitación que. para
la doctrina individualista debía establecerse al poder creador de
la voluntad y al mismo tiempo la forma más sencilla de hacerlo.
y en consecuencia con los artículos citados, se establece en
ambos códigos _que es nulo absolutamente el contrato afectado de
unacausa ilícita, y que lo es la prohibida por la ley o contraria
a las buenas costumbres o al orden público. (Artículos 1133 del
C. C. F. Y 1524 del C. C. C.).
Naturalmente, dada la concepción filosófica de la autonomía
de la voluntad y su capacidad inmanente, coexistiendo con la
teoría económica de la libre competencia y con la política de la
no intervención del Estado en las actividadesparticulares, los
autores del código no podían usar aquella noción sino con una
marcada timidez.
Ya se dijo que para la escuela individualista las excepciones
a la autonomía de la voluntad debían ser rigurosamente limitadas, ya que el bienestar general y la justicia, según ella, se cumplían cabalmente en el libre acuerdo de voluntades particulares.
Luego era lógico que se considerara la noción delorden público
como rigurosamente legal; es decir, para que un acto pudiera
ser violatorio del orden público y en consecuencia anulado, era
menester que con él se violara una disposición legal a la cual el
legislador le hubiese asignado expresamente el carácter de orden

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público. Tal era la interpretación que se daba al artículo 69 del
código.
Como se comprende, lasconsecuencias de pareja doctrinaria
son tres: se restringe a un reducido número de casos la aplicación
de la noción; se supone en el legislador una capacidad previsora
que sobrepasa a toda humana imaginación; y se considera al orden
público como algo estático e inmodificable, cuando precisamente
es de su esencia la transformación permanente, ya que las condiciones de todo orden que lo constituyenvarían de contenido y de
importancia al choque de los hechos sociales.
Por otra parte, como en el momento de expedirse el Código
de Napoleón al Estado se le asignaba únicamente una función
política, y no una función económica, era natural que la noción de
orden público tuviese un significado político también, y que la
formasen las disposiciones que reglamentan la organización del
Estado y de lafamilia. Era el período de la primacía de lo político
sobre lo económico.
Con todo, ya con la inclusión de la noción en el código se
establece una vigilancia sobre el nacimiento y la ejecución del
contrato para el efecto de conocer la licitud o ilicitud de su causa,
con lo que se consagra el principio según el cual el Estado conoce
mejor que los contratantes el orden que conviene hacer reinaren
la sociedad. Se interviene no ya en defensa de las voluntades
individuales, sino para destruírlas en caso de que resulten perjudiciales a la comunidad en vista de los fines perseguidos.
El instrumento estaba creado, pero faltaba hacer de él un uso
conveniente, y naturalmente los exégetas individualistas no podían
hacerlo, puesto que se trataba de limitar el principio, caro para
ellos, dela soberanía de la voluntad particular.
Pero es necesario no confundir el orden público político con
el llamado orden público de policía y que se refiere a la tranquilidad, seguridad y sanidad públicas y cuya guarda corresponde
a la policía y de manera más general, entre nosotros, al presidente
de la república, (Artículo 115, numeral 79 de la Constitución).
2.-La jurisprudencia francesa...