PARTE DOS DEL LIBRO RACIONALIDAD DELA PENA

Justificación de la pena y sus críticas
Fijación del cuadro básico de discursos legitimantes
Como ha quedado expresado en las líneas precedentes, la aparente reacción natural contra aquél que altera el orden social jurídicamente constituido provocó, en términos generalísimos, que la necesidad de aplicación de penas no fuera en verdad cuestionada,1 sino a partir de la época del racionalismoilustrado, cuando se dio un movimiento reformista que pretendió encontrar diversas finalidades en ellas.
Las inquietudes teóricas sobre las finalidades y las funciones de las penas y la justificación del

IMS piinietiíU2 fueron desarrolladas seriamente desde mediados del siglo xvn. Son muchos los factores a los cuales puede atribuirse este repentino interés en los fines del Derecho penal, pero engran medida se debió a la confluencia de movimientos intelectuales tales como el racionalismo, el utilitarismo y el contrae tualismo.1 Fue en aquel tiempo cuando surgió una serie de construcciones teóricas que se han de-nominado doctrinal metí te "discursos legitimantes del poder punitivo del Estado". A partir de entonces la doctrina se ha ocupado de la clasificación de
dichos discursos, mismosque fueron surgiendo y configurándose en tiempos y contextos diversos, hasta que en algún momento de la segunda mitad del siglo xix, se ofreció e impuso un cuadro básico —hasta cierro punto dialéctico 4 de respuestas al cuestionamiento de la legitimación de la pena y del ejercicio del ius poniendo por parte del Estado, conformado por dos géneros de discursos: la retribución y la prevención?Jescheck intenta expresar en forma
sucinta la idea central de cada uno de ellos, sucesivamente, como se plasma en el párrafo siguiente:
O ¡a pena mira al pasado (al delito cometido) y trata de conseguir con la imposición querida del mal a ella unido una reparación de la infracción jurídicas realizada («malum passionis propter malum actionis »); o mira al futuro (al peligro de que se cometan nuevosdelitos por el mismo delincuente por otros) y quiere intervenir sobre el delincuente y sobre la comunidad para evitar futuros hechos punibles, con lo que la intervención en la situación jurídica del condenado no es querida, sino sólo como un «mal necesario» («nema prudens punit ,quia peccatum est ,sed ne peccetur»).1"
De los discursos de la retribución se predican las miras al pasado; de los de laprevención, su atención al futuro. De ambos se desprenden posturas que dentro de un mismo género resultan o pueden resultar excluyentes. Dentro del retributivo se llalla la postura ética y la jurídica, constitutiva cada una de ellas de una cosmovisión punitiva sni generis. Por otra parte, del preventivo derivan dos especies: prevención general y prevención especial, las que a su vez pueden sernegativas o positivas, según la concepción antropológica presupuesta.7 Son


Considerables, asimismo, las posturas que concilian las anteriores, llamadas "de la unión", "mixtas" o "superadoras".tí De lo expuesto, se observa razonable dividir su exposición en tres apartad os," a saber:
I) discursos de la retribución; 2) discursos de la prevención, y 3) discursos de la conciliación. Cada uno de losapartados es subdividido en otros, que permiten especificar posturas con elementos comunes disociadas entre sí.10 De este modo, dentro de la retribución se específica el retribucionismo ético y el jurídico; por otra parte, los discursos de la prevención se momifican en prevención general y prevención especial, y éstas a su vez en positiva y negativa. Por último, dentro de los discursos de laconciliación se exponen algunas posturas relevantes.
DISCURSOS DE LA RETRIBUCIÓN
Su sentido se asoma en la fórmula mahnn passionis ¡iropter mal uní actionis." La pena es consecuencia justa y necesaria del delito, porque retribuye con
discursos sobre el fin de la pena la de Antonio Beristaín, de estructura bipartita de extremistas y moderados, agrupando la primera de las clasificaciones tanto a...