PATRIA POTESTAD ~ TENENCIA DE HIJO ~ MENOR ~ INTERES DEL MENOR

Voces: PATRIA POTESTAD ~ TENENCIA DE HIJO ~ MENOR ~ INTERES DEL MENOR
Título: La autodeterminación del niño en el régimen de tenencia
Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: LLLitoral 2006 (agosto), 20/07/2006, 882
Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala II (CCivyComCorrientes)(SalaII) ~ 1899/12/30
~ G., C. F. c. A., M. E.

Sumario: SUMARIO: I.Introducción. - El fallo. - III. Importancia de que su opinión sea tenida en
cuenta. - IV. Legitimación activa del niño y el patrocinio letrado. - V. Acerca de la conflictividad familiar.
- VI. Reflexiones finales.
I. Introducción
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala II, se expidió acerca del cambio de
tenencia de dos menores de edad, aplicando una pauta que, comoveremos, significa una adecuada
interpretación del criterio acorde con la idea de sujeto de derechos (1), por oposición al modelo interno de las
leyes, que destacan la figura tutelar.
En el fallo se ha tenido especialmente en cuenta, para resolver la cuestión de fondo, la opinión de los
menores de edad en cuestión. El alcance de la voluntad de los niños, en el contexto del fallo, nos lleva alcomentario del mismo.
II. El fallo
En el caso se plantea un conflicto acerca del régimen de tenencia de los padres. En particular, se discute si
corresponde o no autorizar el cambio de tenencia en relación a dos menores de edad. Dicho en otros términos, el
conflicto radica en determinar si la madre debe seguir con el ejerciendo la tenencia de sus hijos o, en cambio,
debe modificarse elrégimen vigente, otorgándosela al padre de los mismos (2).
Ello así, porque originariamente los padres de los menores de edad habían presentado un acuerdo de
tenencia de los hijos, homologado judicialmente, por el cual se le otorgaba a la madre dicha tenencia.
Posteriormente, en febrero de 2002, el padre efectúa una presentación por medio de la cual solicita audiencia
para recibir a los menores —dedoce y catorce años de edad—. La misma es celebrada en presencia de la
Asesora de Menores. En dicha oportunidad manifestaron los menores a la juez de grado su deseo de un cambio
en el régimen de tenencia, alegando dificultades de convivencia con la madre y su nueva pareja; recibidos los
padres en audiencia, ambos exponen su voluntad de ejercer la tenencia de sus hijos, ordenándose de oficio larealización de un informe socio-ambiental y entrevista psicológica, cumplida las cuales se dicta resolución
otorgando la tenencia al padre.
En consecuencia, el fallo de primera instancia decide modificar el correspondiente régimen de tenencia, que
hasta ese momento la tenía la madre, otorgándole, en consecuencia, al padre.
La alzada por unanimidad —voto de la Dra. María J. Nicolini deFranco, al que adhirió el Dr. Ricardo E.
Martín—, confirmó la sentencia recurrida, rechazando el recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, el tribunal ordenó el cambio de tenencia de los menores de edad, a favor del padre de los
mismos.
Sostuvo la Cámara que si está reconocida la conflictividad en el núcleo familiar de la madre, producida por
la no aceptación de la nueva pareja con la queconviven desde hace más de ocho años, provocando un
sentimiento de carencia de pertenencia al grupo familiar y cuestionamiento permanente a las normas
establecidas por la madre, ante la clara voluntad de los menores de doce y catorce años —hoy ya de dieciocho y
casi dieciséis años— de convivir con su padre, quien resulta idóneo y capacitado para ejercer la tenencia, no
cabe más que concluirque debe serle otorgada al padre, tal como lo solicitan y lo dispone la resolución
recurrida.
III. Importancia de que su opinión sea tenida en cuenta
Más allá del derecho del niño a ser oído, cuya discusión está fuera de duda, el ámbito propicio del debate se
focaliza en la influencia de la voluntad de los niños en la decisión arribada. Este es un aspecto que importa, y
mucho, en cuanto al...