Patrimonial

ALGUNOS ASPECTOS ACERCA DEL DERECHO PATRIMONIAL 
Y EXTRAPATRIMONIAL SOBRE LA PROPIA IMAGEN
 por Federico Andrés Villalba Díaz
 
1.- INTRODUCCIÓN:
  Tradicionalmente se ha considerado el derecho a la propia imagen como un derecho personalísimo o existencial autónomo, como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al quepertenece.
Sin embargo, la legislación ha reconocido a toda persona el derecho exclusivo sobre su imagen. Un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La protección de esta prerrogativaes independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad.
Esta doble facultad ha ocasionado no pocos interrogantes en cuanto a la naturaleza jurídica de dicho derecho subjetivo. 
Por lo pronto, se discute si constituye, en realidad, una categoría autónoma e independiente o si configura un mero aspecto o manifestación del derecho al honor o a la intimidad.
Para esta segunda tesis,sólo habrá lesión al derecho a la imagen cuando se tratare de conductas que, simultáneamente, afectasen al honor, la reputación o la intimidad.
En nuestra doctrina y jurisprudencia, en cambio, prima la consideración de que la imagen tiene un ámbito propio y específico; la mera reproducción, difusión, divulgación o comercialización de la imagen –fuera de los casos que deben considerarse lícitos-constituye iuris et e iure un atentado a ese derecho, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de ello se ha afectado otro derecho personalísimo o existencial, y sin perjuicio de que una infracción pueda constituir afectación de más de uno de tales derechos, tal como se encuentra previsto en lo normado por el art. 1071 bis del Código Civil argentino.
Se atribuye al derecho enconsideración, un doble contenido: en su aspecto negativo o de exclusión, comporta la facultad de prohibir a terceros la captación o divulgación de la propia imagen y en su aspecto positivo, significa la facultad de reproducir, publicitar o comercializar la imagen, según criterios y utilidad propias.
La circunstancia de admitirse un menoscabo al derecho a la imagen aunque no exista afectación a otroderecho existencial y a que se reconozca que esta prerrogativa comporta la facultad de publicitar o comercializar la propia imagen, lleva al interrogante de si lo que en algunos casos está en juego es, en realidad, ese derecho personalísimo o existencial sobre la imagen.
Cuando a una persona que se destaca en el deporte, en la ciencia o en el arte se le ofrece identificar su imagen con un producto oun servicio a cambio de un beneficio patrimonial, ¿se puede decir que ejercita o dispone de aspectos parciales de su derecho personalísimo a la imagen, o más bien explota económicamente un derecho patrimonial sobre su imagen?
Creo que, si coincidimos con esta última premisa, puede sostenerse que con el derecho personalísimo o existencial que nos ocupa coexiste un derecho patrimonial, autónomo,sobre la propia imagen.
 
2.- LA “IMAGEN” DE LA PERSONA: EXTENSIÓN DEL CONCEPTO
         ¿Qué se entiende por “imagen de una persona”?
No obstante lo restrictivo de la locución “retrato” empleada por la Ley 11.723, se tiende a sostener una noción amplia, asimilando las expresiones “retrato” e “imagen”, a través del empleo de la analogía en los términos del art. 16 del Código Civil.
En eseorden, particulares problemas se presentan cuando se trata de establecer la noción misma de “imagen”.
En la jurisprudencia francesa, algunos Tribunales extienden la tutela de la imagen a la silueta o a un detalle físico de la persona (en un fallo, se trataba de la fotografía de la malformación de una mano) siempre que ello haga reconocible a la persona.
En el caso Cohen vs Herbal Concepts, de...