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DERECHO PENAL, CRIMINOLOGIA Y POLITICA CRIMINAL
Por Alfonso Zambrano Pasquel

INTRODUCCION

La prevención general positiva puede ser fraccionada en dos grupos de seguidores, los que defienden la función fundamentadora, y los que se pronuncian por una función limitadora tanto en la prevención general intimidatoria como en la prevención especial. Quienes sostienen la prevención general positivacon una función fundamentadora, le confieren al derecho penal la capacidad de conformar valores morales en la colectividad, con una clara apreciación ético social del derecho penal. Se pretende llegar hasta la consciencia ético social del individuo para fortalecer su actitud de respeto y de confianza en el derecho. Se trata de prevenir la destrucción de la conciencia ético-social y su confianza enel derecho penal. Se dice que es una concepción preventivo-general, porque: hay información de lo que está prohibido, confianza en la capacidad del orden jurídico vigente, y una actitud permanente de fiel respeto al derecho. Se llega a decir por algunos defensores de la prevención general positiva, como fundamentadora de la intervención del derecho penal, que cuando se viola una norma ésta semantiene vigente pese a la infracción, sirviendo la pena para demostrar que la violación de la norma no obsta el mantenimiento de la misma. La norma no tiene como fin la intimidación del reo ni la de terceros para que se abstengan de cometer delitos, sino, robustecer la confianza de la norma en el conglomerado social para que sepa las consecuencias de la fidelidad o infidelidad a la norma.

Otro sectordoctrinal defiende la función limitadora de la pena en la intervención del derecho penal, tanto más si habían y persisten dificultades para comprobar empíricamente la eficiencia de la intimidación penal como forma institucionalizada de prevención general. La agravación no se considera lícita, en base a hipotéticas y supuestas necesidades de prevención general positiva, esto es, que la limitaciónestá dirigida a impedir que se empeore la situación del reo. Siguiendo los planteamientos de Hassemer, el prof. Mir Puig nos dice: "El derecho penal aparece como un medio de control social caracterizado por su formalización. Esta tiene lugar mediante la vinculación a normas y tiene por objeto limitar la intervención penal en atención a los derechos del individuo objeto de control. La formaespecífica de afirmar las normas que corresponden al derecho penal, ha de ser pues, su aplicación prudente y restrictiva, respetuosa de los límites que impone su carácter formalizado"1.

No se pretende llegar a la impunidad del delito, sino, imponer restricciones formales y normativas a la actividad del derecho penal, siendo el último límite de contención de la defensa necesaria del orden jurídico.Mientras subsista la pena, el respeto a la autonomía del individuo demanda correlativamente el respeto a sus derechos y garantías, debiendo ser restrictiva la prevención general positiva, que se convierte en la mejor opción para la vigencia de un derecho penal democrático.

En contra de la función fundamentadora podemos argumentar que, tal posición irrespetaría los derechos y dignidad humana delsometido a proceso penal, porque se trata de imponer un modelo de conducta ético-social, lo que nos conduciría a un derecho penal totalitario. El cuestionamiento a la prevención general positiva y a la función fundamentadora, surge porque, se dice que el Estado pierde todo control en la imposición de un sistema punitivo y que la intervención punitiva sería demasiado amplia. Por ello nos hemos inclinadopor la utilización limitadora del concepto de prevención general positiva, reactivando la idea de acudir al derecho penal sólo si es imprescindible hacerlo y ante la imposibilidad de acudir a otros recursos o métodos.

La columna vertebral está en la defensa de los bienes jurídicos considerados fundamentales, pero no toda pena es admisible en un estado social y/o democrático de derecho, porque...