penal TENTATIVA ESCALAS PENALES

V.- LAS TESIS REDUCTORAS
Diversas son las posturas que se han sustentado en aras de una interpretación normativa del quántum punitivo que la norma del art. 44 1er. párrafo prevé y si bien dos son las posiciones mayoritariamente acogidas, la cantidad de "soluciones" ensayadas son aun más si tenemos en cuenta algunas "sub-soluciones" que como desprendimiento de ellas se derivan y que sucintamentehan de ser señaladas.-
Es conveniente aclarar que la metodología que se ha utilizado para el análisis de las distintas tesis responde fundamentalmente a una secuencia cronológica sólo renunciada en miras a una mejor interpretación de nuevas tesis que se originan de las ya existentes.-
A.- TESIS I
Conforme esta tesis, originada en Jofré y a la que posteriormente adhirieran diversos otrosdoctrinarios , partiendo de una exégesis literal del texto normativo, el juez al cuantificar la pena debe formularse una hipótesis como sí el delito se hubiera efectivamente consumado y determinar el monto de la misma siguiendo las pautas normativas previstas en los artículos 40 y 41 del Código Penal; para luego formalizar la reducción de esta cantidad conforme lo dispone el artículo (de un tercio a lamitad), de lo cual resultará una nueva escala a la que acudirá para escoger la pena a aplicar.-
Procúrase apoyar entonces esta primera apreciación en la propia letra del artículo 44, cuando concreta "la pena que correspondería al agente sí se hubiera consumado el delito.-"
El proyecto de 1917, con la modificación introducida por Herrera da pie también a esta interpretación hipotética en tantoconsidera que la escala se estructurará a partir de una cantidad ya individualizada disminuyéndola de un tercio a la mitad.-
Se considera asimismo que la hipótesis del delito consumado debe establecerse a fin de circunscribir el tipo penal del que ha de adquirir la escala punitiva a reducir, como también aquellas circunstancias a valorar -atenuantes y agravantes, naturaleza de la acción y mediosempleados, edad y educación, costumbres y conductas, motivos que lo llevaron a delinquir, etc.- creando así el hecho imaginario que "lógica y probablemente" hubiera acontecido.-
En un ejemplo concreto la mecánica de esta tesis operaría de este modo: consideremos un caso de robo agravado (art. 166 C.P.) cuyo monto punitivo es de cinco a quince años en el que, tras la fijación hipotética que efectúa eljuez, la pena escogida fuera de seis años; luego a este quántum habría de hacerle la siguiente quita "un tercio a la mitad" de lo cual se deduce; seis menos un tercio es cuatro años pues se ha suprimido un tercio, y la mitad de seis es tres.- Entre estos dos topes (3 y 4 años), el juez escogerá ahora la pena a aplicar al caso concreto.-
Este método reductor ha recibido diversas objeciones siendoquizás la de mayor trascendencia el juicio hipotético a que está obligado el juez para la determinación de la pena. Juicio hipotético que parte de bases falsas pues primero fija una pena como si el delito se hubiera consumado, cuando en realidad, de haberse efectivamente consumado los hechos podrían ser distintos, en más o en menos de los que el juez conjeturó.-
Por otra parte, habiéndose ya ameritadola personalidad del delincuente al fijar la pena base aplicable al delito como si se hubiese consumado, la nueva disminución abre la puerta a una "...absoluta arbitrariedad pues queda librada por entero al capricho del magistrado por ausencia completa de fundamento y criterio jurídico", minando así principios básicos de seguridad jurídica que exige que el moto punitivo de una sentencia debesustentarse en hechos realmente acontecidos, o al decir de Fontán Balestra, en un pasado cierto y no un futuro hipotético.-
Se ha dicho también que altera la plataforma dogmática en que se apoyan los dos planteos (tesis objetiva- tesis subjetiva) que fundamentan la punición del delito tentado, pues si como se ha señalado, la punibilidad del fallido delito reposa sobre la idea de la menor afectación...