Penalidades

T.D: 774308

OPINIÓN Nº 041-2011/DTN


Entidad: Ministerio del Interior

Asunto: Sobre la modalidad de concurso oferta

Referencia: Oficio Nº 0808-2011-IN-0501


1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Oficina de Administración del Ministerio del Interior consulta sobre la modalidad de concurso oferta.

Antes de iniciar el desarrollodel presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones delEstado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

Las consultasformuladas son las siguientes:

2.1. “En caso el contratista incumpla injustificadamente obligaciones contractuales a su cargo (vinculadas con la presentación del Expediente Técnico) y como consecuencia de ello llega a acumular el monto máximo de la penalidad ¿La Entidad se encuentra facultada a resolver el contrato, ejecutar las garantías y efectuar el cobro de la penalidad correspondiente? En lo quecorresponda al cobro de penalidad ¿El cobro será sobre el monto total del contrato o sobre la parte correspondiente al Expediente Técnico?”

Sobre el particular, corresponde indicar lo siguiente:

2.1.1. En principio, el numeral 2 del artículo 41 del Reglamento prevé, como modalidad de ejecución contractual, al concurso oferta.

Bajo esta modalidad, el postor concurre ofertando laelaboración del expediente técnico, ejecución de obra y, de ser el caso, el terreno. Cabe precisar que, según indica la citada norma, esta modalidad sólo puede emplearse en aquellas obras públicas que se convoquen bajo el sistema de suma alzada y siempre que el valor referencial del proceso corresponda a una licitación pública.

Respecto a la consulta en particular, tal como se establece en el artículo165 del Reglamento, una vez que la prestación no haya sido cumplida en la oportunidad debida, se habría configurado el supuesto para la aplicación de la penalidad por mora, la que se seguirá aplicando hasta que el contratista cumpla con la prestación a su cargo.

No obstante ello, cabe señalar que la norma ha establecido como tope máximo para aplicar de la referida penalidad, el montoequivalente al diez (10%) del contrato vigente o del ítem que debió ejecutarse, una vez alcanzado dicho límite la Entidad no podrá seguir aplicando penalidades al contratista.

2.1.2. Sin embargo, al margen de la aplicación de penalidades, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el artículo 40 de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto por causas imputables a la Entidad, alcontratista, o por causas no imputables a alguna de las partes.

Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Reglamento, la Entidad está facultada a resolver el contrato, por causales imputables al contratista cuando se configuren los siguientes supuestos:

1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sidorequerido para ello.
2) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora, o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o
3) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

Atendiendo a ello, la configuración de las tres causales descritas anteriormente, faculta a...