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2. EL CONCEPTO DE DERECHO DE HANS KELSEN
Filosofía y teoría general del derecho. El derecho como orden
coactivo de la conducta humana.
Filosofía y teoría general del derecho.— Antes de informar acerca
de cuál es el concepto de derecho que es posible localizar en
la obra del destacado jurista austriaco, conviene detenerse en
el análisis de lo que Kelsen propone acerca del cometido ocompetencia
de dos distintas disciplinas que hacen del derecho su
objeto de estudio, aunque desde diferentes perspectivas o puntos
de vista. Estas disciplinas son la teoría general del derecho y la
filosofía del derecho.
En su número correspondiente a 1962, la prestigiosa revista
francesa "Archives de Philosophie du Droit", publicó el resultado
de una encuesta que se efectuó en esa época entre losprincipales
filósofos del derecho que se encontraban entonces con
vida y en plena actividad intelectual y académica. La encuesta
constaba de una sola pregunta, a saber: "¿Qué es la filosofía del
derecho?".
En cuanto a la respuesta de Kelsen a dicha pregunta, podría
resumírsela de la siguiente forma:
Dijo Kelsen, en primer término, que tanto la teoría general
del derecho como la filosofíadel derecho tienen cada cual su
razón de ser. La filosofía del derecho, añadió, "busca responder
a la pregunta que inquiere acerca de qué normas el derecho
debe adoptar o establecer. En otras palabras, su materia específica
es el problema de la justicia". Y agregó todavía sobre el particular:
"y en cuanto la justicia es un postulado de la moral, la
filosofía del derecho constituye una ramade la filosofía moral".
Por otra parte, "la teoría general del derecho —escribió— tiene
por materia el derecho tal cual es en el hecho, efectivamente, o
sea, el derecho positivo, tanto nacional como internacional". Y en
cuanto al objetivo de esta disciplina, señaló que "consiste en analizar
la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales
del conocimiento del der cho".Cabría decir, por otro lado, que eoría pura del derecho"
es no sólo el título del principal libro e Kelsen, sino, además,
la denominación que se acuerda a la do ina del propio Kelsen
estimada como un todo.
La aclaración anterior nos permite decir ahora que Kelsen
considera que su teoría pura del derecho —no el libro respectivo,
sino su doctrina en general— constituye no una filosofíajurídica,
sino una teoría general del derecho que, como tal, recae
sobre el derecho positivo, esto es, sobre el derecho producido
por actos de voluntad del hombre. Puntualiza Kelsen, sin embargo,
que se trata de una teoría sobre el derecho positivo en
general y no sobre un ordenamiento jurídico determinado, con
lo cual el jurista vienés quiere decir que "es una doctrina general
sobre el derecho"y que no consiste en "la interpretación de
normas jurídicas particulares, nacionales o internacionales".
Al expresarse del modo que acabamos de recordar, Kelsen
nos advierte acerca de que su teoría pura del derecho es una
ciencia general del derecho y no, por el contrario, una ciencia
jurídica particular, en cuanto no tiene por finalidad la identificación,
interpretación y sistematización delas normas jurídicas
que se articulan en un ordenamiento jurídico determinado, esto
es, en un ordenamiento provisto de realidad histórica.
Ahora bien, en cuanto teoría y, sobre todo, en cuanto teoría
general del derecho, la doctrina de Kelsen pretende únicamente
distinguir sulobjeto, esto es, "dar respuesta a la pregunta de qué
sea el derecho y cómo sea", pero no, en cambio, "a la preguntade cómo el derecho deba ser o deba ser hecho". "Es —concluye
el autor— ciencia jurídica (general); no, en cambio, política jurídica".
Con lo anterior, se pone de manifiesto la diferencia que existe
entre la teoría pura del derecho como teoría general del derecho
y la filosofía del derecho, puesto que esta última, para
Kelsen, según se anticipó, trata no del derecho que es, sino del...