polemica windscheid & muther

Teoría de la acción autónoma o autonomía de la acción
En un avance notable, y tras las críticas que se formularon a la doctrina clásica o monista, dentro de las cuales se destacó fundamentalmente que la actuación de la jurisdicción podía surtirse en su totalidad por la realización del proceso, y a pesar de ello, no ser reconocido el derecho reclamado por el accionante, como resultado de lasentencia adversa, se comienza a desligar conceptualmente la acción del derecho sustancial, y al efecto, se trazan dos corrientes, la primera que trata la acción como un derecho autónomo concreto, y la segunda, que la concibe como un derecho autónomo abstracto.
Para el estudio de la teoría de la acción como un derecho autónomo concreto, previamente debemos referimos a la polémica desatada entreBemhard Windscheid y Theodor Müther, donde tiene su origen las teorías autónomas del derecho de acción.
En este sentido, el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios romanísticos y civilísticos, en el año de 1856 publica su obra in titulada "La "actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", donde expresó que mientras en Roma la acción era el derecho,en Alemania, para la época, el derecho era primero que la acción, pero además, esa actio romana era el anspruch o pretensión material, concebida como el reclamo de la prestación debida cuando ha de trasladarse al proceso.
Windscheid, sostuvo que toda violación o desconocimiento de un derecho sustancial, producía una pretensión a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de estamanera, el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación, pretensión que podía obtenerse en forma espontánea, cuando quien había dado lugar a ella reparaba el daño o pagaba lo debido; o en caso contrario, a través de la actuación de la jurisdicción, por lo que la pretensión material, se convertía en acción.
De esta manera, Windscheid descubre el derecho de pretensión material, la cualconfundió con la acción, ya que la reclamación de la prestación debida, era el equivalente a la actio romana.
Como expresa Azula Camacho, en la terminología jurídica alemana, se reconocía el concepto de la actio y la Klage, entendida la primera como el derecho mismo o la potestad de reaccionar contra su violación, en tanto que la Klage era el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional,siendo que Windscheid, había eliminado el primero de los conceptos y se había centralizado en el segundo, pero entendida como aquella dirigida contra el demandado, para obtener una sentencia favorable.
Por lo que en conclusión, toda violación o desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo había ocasionado, la cual se proponía la obtencióndel resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación.
Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir la teoría que habíaexpuesto Windscheid.
El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica (rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, afin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o magistrado
La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al...