Polemica Windsheid


Polemica Windsheid-Müther

Determinar el tema que debaten
Es importante mencionar a Bernard Windscheid pues, a pesar de ratificar y defender la concepción clásica del derecho de acción, es a partirde la crítica hecha a sus trabajos por Teodor Muther que se habla por primera vez de que el derecho de acción y el derecho material que se discute en juicio son no sólo diferentes, sinoindependedientes. Este fue el primer 1 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al Proceso Civil”. Temis. Bogotá: 1996. Tomo I, pag. 253. aporte para uno de los rasgos elementales del derecho de acción, cuál es su“autonomía”. Sin embargo, la concepción de Muther aún concibe al derecho de acción como uno concreto, en la medida que afirma que todo sujeto de derecho que tiene acción tiene, a la vez, derecho a unasentencia favorable en juicio. Por otro lado, es claro para Muther que la acción es un derecho “subjetivo” “público”, en la medida que va dirigido al Estado para que éste le conceda tutela jurídica.Sintetizar la propuesta de cada uno de los tratadistas
El punto de partida del trabajo de Bernhard Windscheid estaba constituido por “la idea de que la actio del derecho civil romano no es lo que hoy seentiende por acción o derecho de accionar, o sea un medio de tutela del derecho lesionado, sino una expresión autónoma del derecho o,mejor aún, de la pretensión jurídica”. En el derecho romano, laactio no era sino la pretensión perseguible en juicio; esa pretensión no era algo derivado dela existencia de un derecho y de su lesión, sino algo originario y autónomo.
El propio Windscheid aclara que laactio romana tenía un doble significado: como pretensión perseguible en juicio y como el hecho de hacer valer esa pretensión ante los tribunales, el cual no solamente se refiere al primer acto deformular la pretensión actora, sino a la actividad total del actor, es decir, no se extingue hasta la pronunciamiento de la sentencia.

Por su parte, Theodor Muther sostiene que “quien tenía derecho...