Por un nuevo derecho de obligaciones

RESUMEN
Por un nuevo derecho de las obligaciones, es el título que encontramos al empezar la lectura, apertura la historia académica de la obligación citando las recientes obras francesas, el insuperado tratado italiano de 1991, Le Obbligazzioni, y el derecho de obligaciones Alemán, que solemos estudiar actualmente en la universidad.
La lectura refiere que la reducción de las reglas de loscódigos civiles referidas al derecho de obligaciones, lo han convertido en una suerte de «lengua muerta», que tienes como características el escaso número de especialistas en ella y de conocedores de ella. El derecho de obligaciones en Perú puede convertirse, si ya no lo es, en una «lengua muerta», pues la regulación del Código Civil es defectuosa y en tanto incoherente. Producto de dicha desatenciónes, por ejemplo, el frustrado arribo de uno de los más importante avances de la doctrina italiana, que declina de regular separadamente las obligaciones «de dar», y que, por consiguiente, reconoce luego los efectos reales del contrato. A la misma desatención se deben algunos errores de sistemática y de técnica legislativa que ya han sido denunciados por nuestra mejor doctrina, como la regulaciónde la cláusula penal y de la transacción dentro del régimen de las obligaciones en general (ambos, producto de malas lecturas de la doctrina francesa), así como la imperdonable inserción en esta sede de la normativa sobre el pago indebido. Por otro lado, y finalmente, los contratos que se emplean en las operaciones de mayor envergadura económica en todo el mundo (y el Perú no es la excepción) noestán ya diseñados, ni siquiera, a la manera anglosajona, sino a la manera estadounidense. El pragmatismo jurídico y la cultura en general imponen conocer la técnica que inspira tales operaciones.
Analiza el concepto de Pandestica, entendiéndolo comúnmente, como aquel movimiento de estudio que tomó el nombre de los títulos de algunos de sus tratados generales más recientes en aquel entonces, loscuales se desarrollaron en el ámbito de la Escuela histórica alemana, cuyos umbrales son del siglo XVIII y cuyo máximo apogeo tuvo lugar en el siglo XIX, con la tendencia a crear una teoría general de aquella parte del derecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho romano, y para ser más precisos, en el derecho justinianeo, que representaba el derecho común vigente. Dicha tendenciapersistió a pesar de las codificaciones alemanas, que para la pandectística eran expresiones legislativas del derecho común mismo, por lo que se afirmaba la necesidad de estudiar éste para comprender y profundizar aquéllas.
Se establece que la construcción conceptual de la obligación es abstracta porque es el resultado de una serie de generalizaciones sucesivas y de un proceso lógico decomparación. Pero de estas generalizaciones existe la posibilidad de abusos, pues el fetiche de la unidad conceptual puede llevar al intérprete a erróneos apriorismos, que exceden, del texto legislativo. Y el texto legislativo, hay que saberlo, no apoya las normas en principios teóricamente preestablecidos que no sean la expresión de las necesidades concretas a satisfacer.
Siguiendo con la lectura, seanaliza el libro II del Código Civil Alemán, donde se dice que el modelo recogido en su código civil en lo que atañe al derecho de obligaciones, a diferencia de otras partes del derecho privado (derecho de familia, sucesiones, etc.), tiene como criterio unificador la «igualdad de los efectos jurídicos». Esta es la diferencia respecto de los libros dedicados a la familia y a las sucesiones, en loscuales se presta atención a las figuras y no a los efectos.
Luego analiza la «parte general» de las obligaciones: la experiencia italiana analizando el Código Civil italiano de 1942 donde se ha distinguido claramente las obligaciones y las fuentes de éstas, al introducir en el libro IV una «parte general» de las obligaciones (título I: «de las obligaciones en general»). Donde debe destacarse, sin...