Posecion

Sección PrimeraDISPOSICIONES GENERALES
DERECHOS REALES: NUMERUS CLAUSUSARTICULO 881
Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes.
CONCORDANCIAS:
e.e.arts. 2088, 2092, 2093e.p.e.arto 24
Comentario
Fernando Vidal Ramírez
La norma mantiene el criterio del numerus clausus de los derechos reales encuanto remite la regulación de los derechos reales al mismo Código y aotrasleyes. Fue propuesta por la Comisión Revisora (REVOREDO, p. 853) Y registracomo antecedente al artículo 852 del Código Civil de 1936, que disponía que por los actos jurídicos solo podían establecerse los derechos reales reconocidos por el.código. Pero, aun cuando parece distanciarse de la norma que le sirve deantecedente, mantiene el criterio de la tipificación legal de los derechos reales y desuregulación por norma legal que es de reconocimiento.El criterio del numerus clausus de los derechos reales se remonta al DerechoRomano pues en él, además de la propiedad, no se reconocía sino un limitadonúmero de derechos sobre las cosas y siempre que fueran de existencia actual. Elsentido patrimonialista del Derecho Romano determinó que los derechos realesfueran conceptuados como los beneficios quepodían obtenerse de las cosas,, pero en número limitado, ya que, partiendo del derecho real por excelencia comofue conceptuada la propiedad, fueron surgiendo las servidumbres, la superficie, elusufructo, el uso, que mantienen su vigencia, y otros que, como la enfiteusis, hanpericlitado en la legislación moderna. Según anota Petit, ellus Civile reconoció lapropiedad, que era el más completo de losderechos reales, y las servidumbres,correspondiendo a la obra del pretor el reconocimiento de otros derechos distintosa las servidumbres, como el derecho de superficie (PETIT, p. 229).La noción del numerus clausus se originó, pues, en Roma y de ella se proyectó alos ordenamientos legales que receptaron el Derecho Romano. De este modo, los
derechos reales que han llegado a la codificación civilde nuestros días, siemprelimitados, son los que han sobrevivido a la evolución pero sin desvincularse de suraigambre romanista.La recepción del Derecho Romano llevó implícita la noción del numerus clausus,máxime si los derechos reales mantuvieron su vinculación con el derecho depropiedad, particularmente sobre la predial. Sin embargo, el Derecho Modernoreceptó de manera implícita la noción, comoocurrió con el Código Civil francés de1804, por ejemplo, que al no incorporar norma al respecto determinó que noexistiera criterio uniforme entre sus exégetas, pues para algunos había adoptadoel criterio del numerus clausus y, para otros, el del numerus aper1us, aunq ueposteriormente la doctrina francesa fue adoptando el del numerus clausus(JOSSERAND, p. 20).En nuestro Derecho la cuestión relativa ala limitación de los derechos reales haevolucionado de la ausencia de norma en el Código Civil de 1852, fiel al modelonapoleónico, a la norma explícita del Código Civil de 1936, anteriormente citadacomo antecedente de la vigente norma bajo comentario.A partir, pues, del Código Civil de 1936 en nuestro Derecho se define el criterio delnumerus clausus, pues recibió la influencia del Código Civilargentino, cuyoartículo 2502, de manera terminante, preceptuó que "Los derechos reales solopueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad queconstituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código sereconocen, valdrá solo como constitución de derechos personales, si como talpudiese valer".El artículo 852 del derogado Código de 1936, como ya lo hemosindicado,prescribió que "por los actos jurídicos solo pueden establecerse los derechosreales reconocidos en este Código...", con los que cerraba la posibilidad de darsecreación a derechos reales que no fueran los legislados por el mismo Código. Sinembargo, Jorge Eugenio Castañeda interpretó la norma en el sentido de que por legislación posterior al Código sí podrían crearse, manteniendo su...