POSESION ELENA HIGHTON

 
Voces: POSESION ~ TENENCIA
Título: Posesión y tenencia (Concepto de ambos institutos. Semejanzas y diferencias en la doctrina en general y en nuestro Código Civil)
Autor:  Highton, Elena 
Publicado en: LA LEY 1988-A, 973
SUMARIO: I. Introducción.- II. El "corpus" posesorio.- III. Digresión.- IV. El "animus" posesorio.- V. Algunas precisiones en cuanto al concepto de posesión. Lacuasiposesión.- VI. El "animus" en la tenencia.- VII. Conclusiones y resumen según fórmulas de Ihering.- VIII. Fórmula final a la que podría llegarse como síntesis de ambas posiciones.- IX. La teoría de Ihering a la luz de la ley 17.711.- X. Otras terminologías.- XI. Necesidad de subsistencia de la distinción.- XII. Conclusiones.
  
I. Introducción
Alguien me presta una lapicera. Yo escribo conla lapicera, la uso, le pongo tinta. ¿Quién es poseedor de la lapicera? ¿Yo? ¿El que me la prestó? ¿Puede escribir el que me la prestó o soy yo la que escribo?
Parece que la cuestión no es tan sencilla.
Veamos nuestro Código Civil: El art. 2351 dispone que "Habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder con la intención de someterla alejercicio de un derecho de propiedad".
Nuestro problema está aclarado en la nota al art. 2352 del Cód. Civil que dice: "En rigor de los principios, lo que otro tiene en mi nombre, yo no lo poseo realmente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que él es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesión precaria respecto de mí, las leyes me consideran como poseedor, como que ejercito la posesiónpor su ministerio, y a él, como que sólo está en una posesión ajena" (2). El art. 2352 es el que define a la tenencia (3).
II. El "corpus" posesorio
¿Se refleja este concepto de la nota en los artículos del Código?
El elemento material que representa la idea de poder efectivo sobre la cosa, está mentado de la siguiente manera.
Art. 2351:. tenga una cosa bajo su poder. 
Art. 2352:. tieneefectivamente una cosa. 
Art. 2461:. se halla en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre una cosa. 
Se advierte que nada es claro, pues tanto en la posesión como en la tenencia encontramos un elemento común: tener la cosa bajo su poder.
Sin embargo, este elemento material a veces puede estar rodeado de cierta "espiritualidad". No es sólo tener la cosa en la mano (si es mueble) o ponerel pie sobre la cosa (si es inmueble). Este contacto físico no es lo esencial, dice Savigny, fuente principal del codificador en la materia (4). Para Savigny, reiteramos, este contacto físico no es lo esencial, sino el poder hacer de la cosa lo que se quiera y evitar toda acción extraña. Aquel que a cada instante puede tomar una cosa puesta delante de él es completamente el amo, como si él lahubiera realmente tomado. Esta posibilidad física constituye por consiguiente el hecho que debemos reconocer. La posesión existe mientras se pueda reproducir a voluntad el estado de hecho que permite disponer de la cosa poseída. Por otra parte, quien estuviese atado está en contacto físico con sus ligaduras, y sin embargo no las posee, sino más bien que lo poseen a él (5).
Si el contacto físicofuera necesario y permanente, deberíamos llevar siempre a cuestas nuestros objetos, nuestra casa, como el caracol; todas nuestras cosas tendrían que estar asidas físicamente y no podríamos alejarnos ni por un segundo de nuestros inmuebles.
Por el contrario piensa Ihering (6) que no es este poder físico, o posibilidad física de obrar inmediatamente sobre la cosa, sino la exterioridad de la propiedadlo que constituye el corpus posesorio. Entiende por tal el estado normal externo de la cosa bajo el cual se cumple el destino económico de servir a los hombres. Este estado toma, según la diversidad de las cosas, un aspecto exterior diferente: para unas se confunde con la detentación o posesión física de la cosa, para otras no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal...