Positivismo Jurídico

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO
Norberto Bobbio

Sumario: Capítulo I. FORMALISMO JURÍDICO. 1. - La Rebelión contra el Formalismo. 2. -La Concepción Formal de la Justicia. 3. - El Derecho como Forma y la Teoría Formal del Derecho. 4. – La ciencia del Derecho como ciencia formal. 5. - La interpretación formal del Derecho. 6. –Conclusiones. Capítulo II. POSITIVISMO JURÍDICO. 1.- El formalismo jurídico y el positivismo jurídico. 2. – Tres aspectos del positivismo jurídico. 3.- El positivismo como modo de acercarse al estudio del Derecho. 4. – El positivismo como teoría. 5. – El positivismo como ideología. 6. - Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo. 7. – Defensa del positivismo como ideología. 8. –Defensa del positivismo como Teoría. 9. – Defensa del approach positivista al Derecho. (()

I. - Formalismo Jurídico.

1. La Rebelión contra el Formalismo.

El título de este acápite es extractado de la obra de Morton White, llamada precisamente la rebelión contra el formalismo, y corresponde a la versión europea de tal fenómeno. En tal sentido, Bobbio nos dice los testimonios de dicharebelión son de mas variada índole, sin embrago pueden señalarse dos: 1º.- El ejemplo Arturo Carlo Jemolo (Confesiones de un Jurista, 1947), en que expresa: Juristas y no juristas […] nos hemos dado cuenta de que la vida moral no puede reducirse a fórmulas, por más que sean las más seguras y omnicomprensivas, y 2º .- El caso de Piero Calamandrei (Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil,1950), Quien rechaza aquella especie de cortesía científica, que lleva a los autores del Derecho a creer que nuestras construcciones lógicas, y nuestros sistemas, son más que verdaderos, más reales [..] que aquellas realidad prácticas que se vive en tribunales.

Pero ocurre, que tal rebelión no importa nada novedoso, pues formalismo y antiformalismo son posiciones extremas y recurrentes entre lasque oscila la jurisprudencia, así encontramos la confrontación entre tecnicismo jurídico y tendencias sociológicas del derecho, y la escuela de derecho libre. De modo tal que, esta rebelión a la que asistimos no es más que un momento normal en evolucionar de los cambios jurídicos.

Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta dilucidar el contenido de las expresiones que hemos empleado, en talsentido el autor se cuestiona: ¿Que entendemos por Formalismo Jurídico? La impresión apriorística, es que el contenido lleva imbrincados varios significados como veremos a continuación.

2. La Concepción Formal de la Justicia.

En esta primera acepción, por Formalismo entendemos: “Una cierta teoría de la Justicia, en particular, la teoría según la cual acto justo es aquel que es conforme ala ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella”. Más bien debería llamarse Formalismo Ético, pues valorativamente, consiste en la conformidad de un acto determinado con la norma, de donde lo bueno es el acto realizado para cumplir con la Ley, y malo aquel que se realiza para transgredirlo.

Este primer concepto de formalismo coincide con lo que comúnmente llamamos Legalismo. Así pues,en este primer sentido al hablar de formalismo jurídico nos referimos a una concepción legalista de la justicia, como queda claro.

Tal concepción “Legalista” de la Justicia, se llama “Formal”, pues define la acción justa como el cumplimiento del deber, con prescindencia de toda consideración sobre la naturaleza o fin de ese deber. En el mismo sentido, hablamos de:

- “Verdad formal”respecto de una proposición, cuando únicamente verificamos la correspondencia con las reglas del discurso del que forma parte, prescindiendo de cualquier verificación del acontecimiento por ella significado.
- “Forma”, entendida como modelo ideal, medido bajo ese criterio de actos.

Así pues, un Sistema Normativo es considerado como “un conjunto de modelos para las acciones humanas”, y en...