Posner

isner utilitarismoENSAYO

UTILITARISMO, ECONOMÍA Y TEORÍA DEL DERECHO*
Richard A. Posner

En este trabajo ya clásico acerca de las relaciones que es posible trazar entre el análisis legal y el económico, Richard Posner propone el criterio de “maximización de la riqueza” como una norma económica que proveería una base sólida para una teoría prescriptiva del Derecho. A su juicio, la economía yel utilitarismo son cuestiones distintas, por lo que buena parte de las críticas dirigidas al análisis económico del Derecho son incorrectas, ya que, precisamente, ellas han confundido ambos conceptos. Enfatizando esta distinción, Posner rescata frente a la crítica el uso de la teoría económica para explicar y, a veces, justificar instituciones y principios jurídicos tales como el de laresponsabilidad civil (torts) y el Derecho de los contratos. Esta tarea, sostiene, es posible gracias a que siendo la teoría

RICHARD A. POSNER. Profesor de derecho y titular de la Cátedra Lee y Brena Freeman, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago y miembro del Grupo de Investigadores Superiores del Center for the Study of the Economy and the State de la Universidad de Chicago. Agradezcoa Bruce Ackerman, Gary Becker, Gerhard Casper, Richard Epstein, Charles Fried, Kent Greenawalt, Anthony Kronman, Frank Michelman y George Stigler sus útiles observaciones a versiones anteriores de este trabajo; y a Robert Bourgeois y Donna Patterson la valiosa ayuda que me prestaron como ayudantes de investigación. * “Utilitarianism Economics, and Legal Theory”, Journal of Legal Studies, VIII (1)(enero 1979). Traducido al castellano por Estudios Públicos con la debida autorización. En la presente edición de Estudios Públicos se incluye asimismo el artículo de Ronald Dworkin “¿Es la riqueza un valor?”, en el que Dworkin cuestiona los planteamientos de Richard A. Posner. Estudios Públicos, 69 (verano 1998).

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ESTUDIOS PÚBLICOS

económica algo distinta al utilitarismo, elcriterio de “maximización de la riqueza” constituye un horizonte justificatorio inmune a la crítica del utilitarismo. En este artículo Posner recorre el siguiente camino: primero, hace un trabajo de elucidación conceptual, destacándose en él la distinción entre un tipo de análisis positivo o descriptivo, y otro normativo o descriptivo. Luego examina las diferencias que es posible advertir entre elutilitarismo y la maximización de la riqueza, entendidos ambos como sistemas normativos. Por último, Posner enfoca algunos problemas legales desde la óptica de un análisis económico que no está superpuesto con el utilitarismo. Es conocida la influencia que Richard A. Posner —profesor y juez del Séptimo Circuito federal norteamericano— ha ejercido en la reflexión jurídica anglosajona y continentaldurante los últimos veinte años. Concebido como un nuevo paradigma jurídico, el análisis económico del Derecho (Law & Economics) tiene en Posner uno de sus más lúcidos exponentes. Este artículo provocó una interesante controversia en la academia norteamericana, en la que Ronald Dworkin intervino cuestionando el supuesto valor moral de la maximización de la riqueza.

ntre quienes critican con mayorrigor que se utilice la teoría económica para explicar, e incluso para justificar, los principios de la responsabilidad extracontractual, de los contratos, del pago de indemnización y de otros aspectos del derecho jurisprudencial angloamericano [judgemade law]1, se cuentan aquellos que atacan el soporte económico de la teoría sosteniendo que es una versión del utilitarismo2. Lo primero que hacen esequiparar la economía al utilitarismo y, a continuación, atacan éste. No corresponde aquí que me pronuncie sobre si utilizan este método porque les acomoda más la terminología de la filosofía que aquélla de las ciencias sociales, o porque desean aprovechar la actual hostilidad de la

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1 Véase, por ejemplo, Richard A. Posner, Economic Analysis of Law (1977, 2a. ed.) [en adelante Economic...