Postscriptum de hart

POSTSCRIPTUM, discusión Hart vs. Dworkin
[Hart: teoría del derecho positivista, teoría general y descriptiva, Raz es su discípulo, a favor de la discrecionalidad judicial, derecho y moral separados.]
El propósito de Hart al redactar el “postcriptum” fue la de crear una teoría acerca del Derecho que fuese:
1. General: haciendo un recuento explicatico y aclaratorio del Derecho como unainstitución social y política compleja, que posee un aspecto normativo (es decir, que posee un aspecto gobernado por reglas).
El punto de partida para esta tarea esclarecedora es difundir los principales rasgos del sistema jurídico nacional moderno.

2. Descriptiva: porque es moralmente neutro y sus objetivos no buscan justificar ni recomendar, con base en un fundamento moral, las formas yestructuras que aparecen en la descripción general que Hart hace del derecho.
Para Dworkin, sin embargo, la teoría del Derecho (o jurisprudence) es:
1) parcialmente valorativa y justificativa,
2) dirigida a una cultura jurídica en particular, la del Derecho anglo-americano, y
3) interpretativa, contiene en parte evaluaciones, pues consiste en identificar los principios que mejor se “adecuan”al derecho establecido y a las prácticas de un sitema jurídico y que, al mismo tiempo, suministran la mejor justificación moral de ellos, mostrando así el derecho “bajo su mejor aspecto”.
Por eso, los principios así identificados forman parte de una teoría del Derecho pero también son parte del Derecho mismo.
En “Law’s Empire”, caracteriza a estos principios y a las proposiciones jurídicasparticulares que se extraen de ellos, como Derecho en un sentido “interpretativo”. Y, por su lado, las prácticas jurídicas establecidas o paradigmas del Derecho que la teoría interpretativa debe interpretar son descritos como “preinterpretativos”, y Dworkin dice que el teoríco no tendrá ninguna dificultad para identificar estos datos preinterpretativos, puesto que han sido establecidos mediante unconsenso general entre los abogados de los sistemas jurídicos particulares.
La obra de Dworkin está dedicada a la elaboración de las ventajas comparativas de tres teorías del Derecho diferentes acerca de cómo el Derecho justifica la coerción: 1)el convencionalismo, 2)el pragmatismo jurídico y 3)el Derecho como integridad. Hart no va a discutir la elaboración de las ideas interpretativas de Dworkin,sólo que critica a Dworkin porque éste sostiene que una teoría del Derecho positivista como la suya, puede ser reformulada como una teoría interpretativa.
Dworkin excluye una teoría general y descriptiva del Derecho. Para Dworkin esa teoría sería inútil y carente de sentido.
La objeción principal de Dworkin a una teoría descriptiva como la de Hart es que una teoría del Derechho debe tener encuenta una perspectiva interna, que sería el punto de vista de quien la practica o de quien participa en el sistema jurídico (vamos digo yo que abogados y jueces). Dworkin dice que con una teoría descriptiva es imposible que ofrezca una explicación adecuada de este punto de vista interno, pues su perspectiva no es la del participante sino la del observador externo.
A eso Hart contesta a Dworkin que nohay nada que impida a un observador externo el describir la manera como los participantes ven el Derecho desde una perspectiva interna. Por el contrario, Hart dedica en su postcriptum a explicar que los participantes manifiestan su punto de vista interno al aceptar que el Derecho suministra guías para su conducta y parámetros de crítica. Para tal fin, el teórico descriptivo debe “comprender” loque significa adoptar el punto de vista interno, debiéndose poner en el lugar de un participante, lo cual no equivale a compartir el punto de vista interno de ese participante ni a renunciar a una posición descriptiva.
Precisamente, cuando Dworkin critica a Hart excluye esta posibilidad de un observador externo que sólo describe. Para Dworkin, la filosofía del Derecho precisamente es la “parte...