Practicas Abusivas En Los Contratos De Consumor Kemelmajer

Voces: CONTRATO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ RELACION DE CONSUMO ~ CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ CLAUSULA ~ CLAUSULA ABUSIVA
Título: Prácticas abusivas en los contratos de consumo
Autor: Kemelmajer de Carlucci, Aída
Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero),25/02/2015, 237
Cita Online: AR/DOC/392/2015
Sumario: 1. Preliminares.- 2. Razones de su regulación. Los Fundamentos que acompañaron al anteproyecto.- 3. Fuentes del artículo.- 4. Ambito subjetivo de aplicación de los cuatro artículos bajo comentario.- 5. Una fórmula o tipo general y prohibiciones particulares.- 6. Tipo de obligación que asume el proveedor a lo largo de toda la relación de consumo.- 7.El trato digno.- 8. La prohibición de discriminar. Art. 1098.- 9. Libertad de contratar.- 10. Una breve conclusión
Pobres sociedades las que adosan la dignidad humana a la tez, a la raza, a la creencia religiosa o a cualquier otra cosa semejante entre tantas que atrofian —a veces hasta a los jueces— el sentido de justicia (1).
1. Preliminares
Las prácticas comerciales han sido definidas como"procedimientos, mecanismos, métodos o técnicas utilizados por los proveedores para fomentar, mantener, desenvolver o garantizar la producción de bienes y servicios al destinatario final"(2). Más sintéticamente, se dice que son "todos los mecanismos, técnicas y métodos que sirven, directa o indirectamente para facilitar la salida de la producción"(3). El art. 19.2, 2° párrafo, del Decreto legislativo1/2007 del 16/11/2007 de España, en seguimiento de la directiva europea 2005/29/CE dice que son "todo acto, omisión, conducta o manifestación o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores, con independencia de que sea realizada antes,durante o después de una operación comercial".
Tales prácticas, normalmente lícitas, no siempre son "sanas"(4).
Las que enferman el mercado, las abusivas, el derecho norteamericano las reputa "unfair"(5). Más aún, algunos autores argentinos las califican de "la forma más perversa de actuación de las empresas"(6).
Se vinculan a cuestiones muy diversas: la información y publicidad (7), las marcas, eloverbooking o sobreventa, el acoso a clientes potenciales (8), etc. En el comercio informático aparecen, entre otras, el spamming (envío de mails no solicitados), el cybersquatting (asociación de páginas), etc. (9). Algunas de estas prácticas son posibles porque se realizan a través de grandes grupos económicos (10); otras son tan sutiles que en algunos países se discrepa si son o no conductasilícitas (por ej., enviar tarjetas de créditos a los clientes de un banco sin su solicitud expresa (11)), etc.
El tema se incluye, como tantos otros, en uno más amplio, desde que son situaciones irregulares que pueden ser miradas bajo el prisma de la buena fe, el abuso del derecho, el orden público, las buenas costumbres (12), etc. Por lo demás, en cada sector (bancos, agencias de turismo, seguro, etc.)se verifican prácticas abusivas diferentes, todo lo cual da al tema una gran extensión (13).
En definitiva, la lesión al interés del consumidor puede surgir no sólo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de modos de aplicación de éstas o, sencillamente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas (14). Esnecesario, entonces, regularlas, pero las situaciones son tan variadas, que al legislador no le queda otro remedio que usar conceptos jurídicos indeterminados y evitar enumeraciones que nunca serán totalmente satisfactorias.
No me propongo analizar todas estas prácticas. Mi objetivo es mucho más limitado: explicar cuatro artículos (1096, 1097, 1098 y 1099) del Código civil y comercial de 2014 (de...