Principales teorías para explicar la formación del fenómeno jurídico.

Principales Teorías para explicar la Formación del Fenómeno Jurídico.

Introducción.

El Derecho es una de las manifestaciones culturales mas importantes de todos los pueblos, y por lo mismo, debería existir una perfecta relación entre la cultura de cada País y su Derecho.
El Derecho como producto social tiene como objeto regular las actividades del hombre en sociedad. El derecho comofenómeno social se encuentra en constante evolución en relación con la evolución de la sociedad. El derecho adapta continuamente sus reglas a las nuevas relaciones sociales y económicas. La creación de un nuevo Derecho es por lo general el resultado de una experimentación social previa.

A) EL DERECHO NO ES UN PRODUCTO SOCIAL.

1) EL POSITIVISMO JURIDICO. Esta Escuela sostiene fundamentalmenteque el Derecho es la expresión de la voluntad del Estado: la esencia del Derecho es, pues, un mandato del Estado y la Sociedad para nada influye en el surgimiento del Derecho. En expresión de un eminente sociologista, Georges Gurwitch, el positivismo jurídico proyecta el Derecho a una esfera separada por completo de la realidad social viva; por encima de esta realidad, se levanta el Estado, unaentidad metafísica más que un hecho real… el jurista, en su torre de marfil, se aleja con desprecio de todo lo que tiene que ver en la realidad social del Derecho.
El Positivismo Jurídico tiene dos corrientes principales. La de la jurisprudencia analítica, representada por Rodolfo Ihering, y la del positivismo sociológico, cuyo personero mas importante es Luis Gumplowicz.
La Escuela de laJurisprudencia analítica sostiene que la norma jurídica es tan solo obra del poder del Estado y lo fundamental de aquella lo constituyen las normas positivas con que se rige una sociedad determinada. Su lema es: “Todo Derecho está unido a la coacción del Estado”.
La corriente del Positivismo sociológico de Gumplowicz sitúa el origen de la humanidad en una lucha de razas y el origen del Derecho en laimposición de la fuerza por parte del poder del Estado. Tal hecho simple, a través del hábito, da forma a la vida social y es criterio de moralidad.
Análisis:
El Positivismo Jurídico excluye a la sociedad como ente que influye en la formación o nacimiento del Derecho. Solo reconoce al Estado como factor único de la formación del Derecho. Sin embargo, esta teoría es criticada ya que si bien escierto que el Estado es parcialmente contribuyente a la creación del Derecho también tienen que existir necesidades sociales para que nazca esa norma jurídica que va a regular la conducta de los individuos para de esta manera mejorar la convivencia social, garantizar la democracia y la paz. Es por ello que no se debe excluir a la sociedad en la formación del Derecho.
2) ESCUELA RACIONALISTA DELDERECHO NATURAL. Es llamada también Justanaturalismo romántico: es el de los siglos XVIII y XIX y tiene como principal representante a J.J. Rousseau. Se le llama “romántico” por la exaltación sentimental que hace de la naturaleza humana, a la que considera perfectamente equilibrada, de acuerdo con las ideas filosóficas que él sustenta y expone en su “Contrato Social”. Allí habla él de un “ContratoSocial”, pero, de acuerdo a lo que Luis Recasens Siches expone en su Anuario de Filosofía, el tal “Contrato Social” no ha existido jamás como realidad, según declara en términos patentes el mismo Rousseau. El contrato social a que alude Rousseau constituye “una idea regulativa de la razón para juzgar sobre justicia o injusticia de un régimen jurídico”, Rousseau no se pregunta, al comienzo de sufamosa obra, por el proceso histórico de gestación del Estado, sino por las razones, que puedan justificar las normas e instituciones de un orden jurídico, las cuales implican una restricción de la libertad y una serie de desigualdades civiles. Pues bien, el criterio para resolver esta cuestión es el siguiente: el orden jurídico debe ser de tal modo que los derechos naturales del hombre, es decir,...