Principi magna


Contrato de Concesión de Servicio Público.



1.1. NOCIÓN CONCEPTUAL
Siendo el contrato más antiguo dentro del Derecho Administrativo y de su particularísimo enfoque como Contrato Administrativo, deberemos primero definir al servicio público.
Podríamos, entonces, realizar una detallada evolución histórica del concepto comenzando por la Doctrina Clásica francesa o “escuela de Burdeos” queentiende a dicho contrato Administrativo como la actividad de la Administración tendiente a la gestión de empresas capaces de satisfacer un interés general toda vez que brindan un servicio público.
Como caracteres distintivos e innovadores de la definición de la escuela clásica francesa podemos mencionar el elemento teleológico siendo una actividad con fines específicos (interés general); elelemento subjetivo u orgánico, es decir, que la actividad estuviera a cargo de una entidad estatal; y un elemento formal por cuanto la actividad estuviera regulada por el derecho público.
Como contrapartida, y valiéndonos de la jurisprudencia posterior a 1920, podemos distinguir aspectos negativos de la Doctrina Clásica dado que la Administración no sólo se encarga de dirigir servicios públicos sinoque celebra otros tipos de contratos administrativos. Además, dicha concepción no contempla la posibilidad de que la Administración pueda contratar en el ámbito privado y, más aún, no se reconoce que el Estado pueda confiar a organismos privados, sometidos al Derecho Civil, la gestión de servicios públicos.
En España se ha aplicado por analogía tal noción. En nuestro país se enrola en ella eldestacado administrativista Marienhoff quien considera que el servicio público es toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o interés de carácter general, cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal.

Una segunda posicióndoctrinaria, por cierto mayoritaria, y que surge del Derecho Comparado reúne características comunes, a saber:
Elemento teleológico: satisfacción de fines colectivos de interés público.
Elemento subjetivo u orgánico: prestación a cargo de una entidad estatal o por particulares bajo su dirección y control.
Primer elemento material: actividad técnica, práctica o concreta.
Segundo elemento material:prestación suministrada directa e inmediatamente a los particulares.
Elemento formal: sometimiento a un régimen jurídico especial (punto de mayor controversia con respecto a la Doctrina Francesa por cuanto no se diferenciaba la competencia en tribunales administrativos).

Esta posición ha tenido gran recepción en el Derecho de la mayoría de los países, destacándose el derecho italiano, la modernadoctrina española y un gran desarrollo en América Latina. En nuestro país, el destacado doctrinario argentino Fiorini realiza la distinción entre función pública y servicios públicos, algo novedoso y distintivo de la Doctrina Clásica. Para Fiorini, los beneficios que resulten de la función pública son de carácter universal, en cambio, un servicio público satisface una necesidad o necesidades decarácter particular, es decir, están dirigidas a la satisfacción concreta y práctica de los habitantes.
Una tercera posición doctrinaria, negatoria, entiende que no hay un sentido ni utilidad en la discusión doctrinaria sobre los servicios públicos. Dice Gordillo: “no hay más remedio que suprimir una noción teórica que no tiene asidero en la realidad, que no sirve para explicar el derechopositivo, y que introduce más confusiones que clarificaciones dentro del pensamiento jurídico sistemático”.
Ambas posiciones, tanto la Clásica como la que surge posteriormente del Derecho Comparado, tienen sus limitaciones. La Doctrina Clásica, al destacar cuasi omnicomprensivamente que la actividad concedente de servicios públicos recae exclusivamente en cabeza de la Administración, deberá realizar...