Problema del positivismo juridico

Arturo Cario Jemolo, en su trabajo titulado "Confesiones de un jurista", escribía en 1947: "Juristas y no juristas, sobre todo en las partes de Italia que han sufrido la ocupación alemana, nos hemos dado cuenta de que la vida moral no puede reducirse a fórmulas, por más que sean las más seguras y omnicomprensivas". La historia no es nueva: formalismo y antiformalismo son las posiciones extremas ysiempre recurrentes entre las que oscila el péndulo de la jurisprudencia, como clasicismo y romanticismo en estética, conservadurismo y radicalis¬mo en política.
La rebelión contra la rebelión, a la cual asistimos hoy, no es más que un momento normal en el cambio alternado de los estudios jurídicos: aquellos que por razón de su edad cabalgan sobre dos generaciones y que han vivido, por ello, losdías fastos y nefastos del tecnicismo, no se maravillan; más bien irguiéndose para contemplar el proceso histórico en su movimiento complejo y variado, han aprendido a cuidarse de los ardores demasiado iconoclastas, de las impaciencias demasiado vehementes, de las esperanzas demasiado confiadas.
La historia procede a saltos; como, asimismo, son demasiado evidentes las razones históricas,sociales, ideales de la transformación, aun en el pensamiento jurídico, como para justificar una actitud de incomprensión, de resistencia o, peor aún, de desafío. Pero una de las tareas del hombre de razón y de ciencia es hacer que estos saltos no sean dema¬siado bruscos.
se entiende por "formalismo jurídico" cierta teoría de la justicia, en particular, la teoría según la cual acto justo es aquel que esconforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella. Más exac¬tamente, se debería llamar "formalismo ético", porque tie¬ne en común con todas las teorías formalistas de la ética la afirmación de que el juicio ético consiste en un juicio de conformidad de un acto con la norma, de donde bueno es el acto realizado para cumplir con la ley, y malo aquel que se realiza paratransgredirla. No siempre la acción legal es justa, ni la justa legal. Esta concepción de la justicia se llama "formal" porque define la acción justa como cumplimiento del deber, el hom¬bre justo como aquel que cumple el deber propio, prescin¬diendo completamente de toda consideración en torno a la naturaleza o al fin del deber.
Un sistema normativo es aquí considerado como un modelo o, mejor, como unconjunto de modelos para las acciones humanas. La justicia de las acciones consiste en la ade¬cuación de ellas a los modelos establecidos. Los juristas sostienen con convicción el prin¬cipio de legalidad, mas el dogma de la legalidad al que son fieles es diferente de la concepción legalista de la justicia (es decir, del legalismo). La legalidad es un criterio para distinguir los actos jurídicos de losactos no jurídicos; no sirve para formular un juicio acerca de su justicia o injus¬ticia. Según el modelo convencional, no existe justicia o injusticia si antes no existe alguna convención porque, por naturaleza, todo es lícito, pero, establecida una convención, la justicia consiste en respetarla, la injusticia, en infringirla.
La ley (positiva) es válida solo si es justa (reducción de la validez ala jus¬ticia). La teoría jusnaturalista clásica ha ido acompañada, generalmente, por la teoría de la obediencia, esto es, por la teoría según la cual la ley debe ser obedecida, aun cuando en muchos casos, fuera injusta; pero el afirmar que una ley deba ser obedecida significa afirmar, precisamente, que es válida. Una norma puede ser justa sin ser válida y válida sin ser justa. ¿La ley positiva esjusta?", el jusnaturalista tiene la vía abierta para dos respuestas: "La ley positiva es jus¬ta porque ordena cosas justas" o bien "la ley positiva es justa porque es conforme a las leyes naturales". Carnelutti, por ejemplo, dice que "la justicia es la conformidad con el orden del universo". La noción más común de justicia: el orden y la igualdad.
El orden no exige que las reglas sean de esta...