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FUENTES DEL DERECHO


La teoría de las Fuentes del Derecho estudia la aparición, elaboración y expresión en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.

Clasificación de las Fuentes del Derecho:
a) Fuentes Reales o Materiales: Son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc., que influyen el lacreación y contenido de las normas jurídicas.
b) Fuentes Formales: Son las formas obligadas y pre-determinantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la fuerza coercitiva del Derecho. Las Fuentes Formales más importantes son:
- La costumbre
- La ley
- La jurisprudencia
- La doctrinajurídica.
No deben confundirse las fuentes formales del derecho con las normas jurídicas. Las normas jurídicas son normas de conducta que regulan la vida del hombre con miras al bien común de la sociedad.
Las fuentes formales son las formas en que las normas jurídicas se manifiestan en la vida social.

LA COSTUMBRE:
La costumbre como fuente formal del Derecho “ es larepetición constante y uniforme de una norma de conducta, con el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.”
El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontáneamente expresada a través de cierto tiempo. No interviene en su elaboración la autoridad, ni está establecida en códigos o recopilaciones legales, pero puede redactarse y ordenarse, sin que por ellodesaparezca su carácter de no escrita.
La costumbre puede considerarse como un uso existente en un grupo social que expresa el sentimiento jurídico de los individuos que integran dicho grupo. Sin embargo entre la costumbre y los usos existen importantes diferencias: En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, consistente en la práctica reiterada y constante de ciertos hechos,con carencia del elemento subjetivo, representado por el convencimiento de que obedece a una necesidad jurídica.
Pero los usos son muy importantes porque ellos traducen cánones de convivencia y tipos de conducta que satisfacen las necesidades del grupo social.
En el ordenamiento jurídico existe una serie de conceptos de difícil precisión con los que deben actuar por ejemplolos jueces, para adecuar la aplicación de las normas generales a las cambiantes modalidades de los casos concretos. Expresiones tales como “buenas costumbres”, “buen padre de familia”, “mujer honesta”, “objeto lícito”, “culpa”, “negligencia”, etc., presentan problemas para definirlos y es allí donde la costumbre auxilia al Derecho.

Elementos de la costumbre:
a) Elemento objetivo o material:Consiste en que la norma de conducta debe ser repetida y practicada en forma uniforme y constante por los miembros de una comunidad. La práctica debe prolongarse en el tiempo. La costumbre para ser tal debe reunir tres requisitos:






- Generalidad
- Largo uso
- Notoriedad.
b) El elemento subjetivo o espiritual está representado por el convencimiento deque tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica.

Evolución histórica de la costumbre:
En la antigüedad el derecho era preponderantemente consuetudinario. En la alta edad media se consideró que la costumbre era un uso general y prolongado que adquiría el valor de ley por la fuerza de la tradición.
Durante los siglos XVIII y comienzo del XIX disminuyó laimportancia del derecho consuetudinario frente al derecho Legislado, como consecuencia del racionalismo.
Bajo la influencia del Positivismo Normativo, dominante a lo largo del siglo XIX, existió una marcada tendencia a negar significado a la costumbre como fuente del derecho y sólo reconocen valor a ésta cuando una ley la admite o autoriza.
En el Derecho Anglo-Sajón, la...