Provisionalidad

DEFINICION

El tratadista Diego Younes Moreno señala que La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público y cuyo objeto es llenar los empleos del sistema de carrera administrativa, pero cuando no ha precedido al nombramiento la selección por merito.

Mediante fallo 1834 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, de fecha 13 de marzo de 2003 se define la provisionalidad como:
Una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, se advierta que tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras noexista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público. Si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveerse el cargo por la vía del concurso, nuevamente se podrádesignar la persona para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad.


Mediante fallo 3739 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Consejero Ponente: Nicolas Pajaro Peñaranda, de fecha 13 de marzo de 2003 se reafirma:
Cuando se está nombrado en provisionalidad, se está ante la expectativa de concursar para el cargo, lo cual si no se produce, malpuede hablarse de alguna garantía de permanencia. El nombramiento en provisionalidad tiene un carácter eminentemente temporal y precario y no existe norma que le otorgue fuero de estabilidad, ni durante el lapso de provisionalidad ni posterior a su fenecimiento.

Motivación del Acto de Desvinculación de Cargo De Carrera Ocupado En Provisionalidad


Al respecto la Corte Constitucional mediantesentencia T-1240 de 2004 señaló que: “… contrariamente a lo sostenido por la entidad accionada, no puede equipararse la situación de quien ocupa en provisionalidad un empleo de carrera, con la de quien ha sido designado para desempeñarse en un empleo de libre nombramiento y remoción. Si bien el empleado en provisionalidad no tiene la misma estabilidad de quien ha ingresado en la carrera, encuanto que no ha ingresado mediante concurso de méritos, ni está sujeto a calificación de servicios, su permanencia en el cargo no depende de una facultad discrecional del nominador. Tal facultad se predica de los empleos de libre nombramiento y remoción y no puede extenderse a los empleos de carrera aún cuando sean ocupados en provisionalidad. En este evento, el retiro del empleado solo puedeobedecer a que el cargo se va a proveer por el sistema de méritos, o a la existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio”.

De aquí se desprende que todo empleado que se encuentre ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, puede ser desvinculado en razón a que no tiene la misma estabilidad que uno que haya accedido a través del concurso de meritos, sinembargo tiene derecho a que al ser notificado de la desvinculación, se le informen las razones por las cuales se ha tomado esa decisión, y esas razones deben ser que ha llegado la persona que ocupará el empleo a través del nombramiento por el concurso o por un motivo que constituya causal suficiente.

Respecto a la normatividad aplicable a los empleados que se encuentran ocupando un cargo de carreraadministrativa en provisionalidad, se tiene:

LEY 909 DE 2004

ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL


1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:


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