Prueba De Adn A Terceros

EL SOMETIMIENTO A LA PRUEBA DE ADN
¿ES EXIGIBLE A LOS HEREDEROS DEL SUPUESTO PADRE?

SUMARIO: 1. La acción de investigación de la paternidad extramarital; 2. El examen de ADN y la Ley 28457; 3. Los terceros y la prueba biológica 4. La naturaleza especial de este caso y la inaplicabilidad de la Ley 28457: ¿Qué camino seguir?; 4.1. La posibilidad de exigir a los herederos el sometimiento alexamen de ADN; 4.2. La negativa al sometimiento por parte de terceros; 5. El conflicto de intereses; 6. Conclusión: la prevalencia del derecho a la identidad; 7. Apostillas a la Casación. Referencias bibliográficas.

1. La acción de investigación de la paternidad extramarital

En materia de filiación, el Derecho siempre dio valor a las presunciones sustentándose en las dificultades naturales en laasignación de la paternidad o maternidad y por los obstáculos basados en los prejuicios históricos originarios de la hegemonía de la familia patriarcal y matrimonializada[1].
Por el interés en la preservación de la estructura de la familia siempre existió una resistencia en admitir la identificación de la descendencia resultante de relaciones extramatrimoniales. Con el paso del tiempo, se admiteel derecho de investigar su paternidad a los hijos extramaritales pero con sujeción a pruebas tan fuertes y robustas que resultaba imposible poderlas conseguir. Esta postura se centra en la tesis que, en las relaciones ocasionales o concubinales --incluso si la concepción coincide en dicho período-- no existe una presunción de la paternidad natural aunque el consenso general, en aquellos días,fue siempre la certeza de la maternidad [2].

Incluso momentos actuales de pleno desarrollo de la genética en el que puede identificarse con certeza la verdad biológica la ley sigue utilizando presunciones[3], vale decir que las exigencias para la búsqueda de la identificación de la filiación, en el Derecho Comparado en general, tienen un rito ordinario, con una amplia gama de pruebas[4].

Comoen la mayoría de Código del mundo, del cual no es ajeno el Código Civil peruano (Vid. arts. 361 y 362) se da relativo prestigio a la presunción legal de paternidad: el padre es el marido de la madre. Por la presunción pater is est prevalece la verdad simulada sobre la verdad biológica. Es sencillo percibir y rápido determinar que las normas relativas a las relaciones paterno-filiales favorecen aque los hombres evadan sus obligaciones --legales y morales-- concentrándose en las madres la responsabilidad sobre los hijos tenidos fuera del matrimonio. Esta tendencia es evidente en el Código Civil peruano cuando consagra la afirmación que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio se considera hijo matrimonial (presunción depaternidad marital) incluso si la madre declara lo contrario o es condenada como adultera (reafirmación de la paternidad).

En el momento en que vivimos, los sistemas tienden a adoptar un modelo menos restrictivo, demostrando un aumento de la fuerza del principio de la verdad biológica y el derecho fundamental a la identidad personal. Esta evolución, como lo advirtió PINHEIRO[5], fue producto delos fallos judiciales y el reconocimiento posterior de la norma de forma que, la evolución a un modelo menos restrictivo de establecimiento de la paternidad no-matrimonial determinó sus cambios por las propias exigencias sociales, siendo la determinación de la filiación un tema por demás sensible.

Si bien por un lado, para los hijos matrimoniales existe una presunción de paternidad, los hijosnacidos fuera del matrimonio dependían del reconocimiento o la declaración judicial. En éste último caso, para alcanzar el veredicto, el calvario judicial era terrible en razón que el juicio estaba lleno de vericuetos y no incorporaba la exigencia de las pruebas genéticas.

Con el objetivo de mitigar este problema, a lo que sumaba el gran número de hijos sin padre y como consecuencia la...