Psicolanàlisis

INFANCIA, LEY Y DEMOCRACIA: UNA CUESTION DE JUSTICIA
Emilio García Méndez
"Mis propuestas de clarificación de lo que llamo la
comprensión paradigmática de fondo del derecho y
de la Constitución han de entenderse como una
contribución polémica, que se dirige , sobre todo,
contra el creciente escepticismo jurídico que parece
difundirse entre mis colegas juristas y, sobre todo,
contra eserealismo, a mi juicio falso, que subestima
la eficacia social de las presuposiciones normativas
de las prácticas jurídicas existentes".
Jürgen Habernas
"Facticidad y Validez"
SUMARIO: 1 La Convención y el retorno de la democracia en
América Latina; 2 Los procesos de reforma legislativa; 3 Derecho
y realidad: el "aporte" del "sustancialismo"; 4 Derecho y
pedagogía: de la discrecionalidad a lajusticia; 5 Derecho y
autoritarismo; 6 Infancia y democracia; 7 Derecho y realidad: el
"aporte" del masoquismo institucional; 8 Globalización, infancia y
derechos humanos; 9 Memoria del futuro: La infancia, una
cuestión de justicia.
1. La Convención y el retorno de la democracia en América Latina
En noviembre de 1989, al cumplirse diez años de trabajos preparatorios, la
Asamblea General deNaciones Unidas aprobó por unanimidad la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño. A la fecha, todos los países del
planeta, con dos únicas excepciones -Estados Unidos y Somalia1, han ratificado
esta Convención. La región de América Latina y el Caribe ha sido pionera en el
proceso mundial de ratificaciones de este tratado internacional,
omnicomprensivo de los derechos humanos detodos aquellos que aún no han
alcanzado los dieciocho años. Más aún, todos los países de América Latina y el
Caribe no sólo han ratificado la Convención, sino que además la han
transformado en ley nacional mediante un trámite de aprobación parlamentaria.
En América Latina, particularmente en el contexto de la tradición jurídica
napoleónica de derecho codificado, el proceso de transformaciónde la
Convención en ley nacional ha generado una verdadera situación de
esquizofrenia jurídica. Esquizofrenia jurídica referida a la vigencia simultánea de
dos leyes, que regulando la misma materia resultan de naturaleza antagónica:
por un lado, la Convención y por el otro, las viejas leyes de menores basadas
en la doctrina de la situación irregular. La inercia político- cultural, sumada aalgunos problemas de técnica jurídica procesal determinaron que, en el plano
judicial, se continuara con la aplicación masiva y rutinaria de las viejas leyes de

menores, al tiempo que la aplicación de la Convención se convertía en un hecho
excepcional y fragmentario.
Si las cosas hubieran seguido su curso "natural", es probable que la Convención
hubiera permanecido, tal vez por muchos años,como un "simpático"
instrumento del derecho internacional. Sin embargo, Brasil cambió el rumbo
"natural" de la historia, desatando un proceso absolutamente inédito en la
tradición socio-jurídica de la región: la producción democrático participativa del
derecho, en este caso, de un nuevo derecho para la infancia. Un proceso -que
dicho en palabras de Pietro Barcellona- permitió , "redescubrirque el carácter
estructuralmente normativo del ser social es un recurso de poder, porque la
capacidad de producir normas es una competencia social difusa y no solamente
una prerrogativa de los parlamentos"2. Este proceso, que ha sido en otra parte
analizado en forma detallada por algunos de sus principales protagonistas3
merece aquí un breve resumen, sobre todo por su enorme impacto yrepercusión fuera de las fronteras del Brasil.
No parece exagerado afirmar que el proceso de transformaciones jurídicas que
desembocó en la aprobación del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil
en 1990, constituye tal vez el motivo de mayor intercambio e integración que,
en el campo social, Brasil ha tenido con el resto de América Latina, poniendo fin
a una larga tradición de mutua...