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Capítulo II

¿QUÉ ES EL DERECHO?*
1. Ciencia de problemas
Una primera cuestión es si el derecho consiste o
no1 en reglas generales.2 Tomemos partido rápi*
La formulación de la pregunta es falsa, como explicaremos en el cap. VI.
1.1
Nos remitimos al cap. VI.
1.2
Son las tres etapas del pensamiento universal que enseña VILANOVA: primero, ARISTÓTELES y su supuesto de que hay
posibilidad de hallar exante la naturaleza o esencia de las
cosas (qué es la justicia, la verdad, la belleza, el hombre) y a
partir de allí deducir su aplicación al caso particular (método
axiomático-deductivo, o apodíctico-deductivo, o conceptualdeductivo, etc.); segundo, el empirismo (LOCKE, HUME, etc.),
en que es a través de la repetición de una solución individual
en muchos casos concretos que se puede inducir laregla
general, para luego deducir su aplicación al caso particular:
así BIELSA decía que el derecho administrativo tenía el méto-

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

damente y remitamos al lector a las referencias
del cap. V: no se pretenda hallar la “certeza” de
la “verdadera” solución “indiscutible” de un caso
de derecho: “los que no están dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refutación notoman parte en el juego de la ciencia” (POPPER).
No hay reglas,3 hay casos individuales y concretos; como dice GARCÍA DE ENTERRÍA4 y le siguen
aquí este autor y otros,5 “La Ciencia jurídica ha
sido siempre, es y no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singulares.” Funciona con hipótesis o conjeturas a partir de grandes principios o valores, no como deducción a partir de reglas. Las reglashay que conocerlas y estudiarlas, pues sistematizan y ordenan la mente; pero
do inductivo-deductivo. El tercer gran momento del pensamiento universal según VILANOVA se inicia con POPPER y es el
actual, al cual nos remitimos en este primer cap. NO sería
acertado llamarlo, como algunos lo hacen, método hipotético
deductivo, porque la hipótesis es siempre singular en el caso
del derecho y no existelugar a deducción alguna a partir de
ella. Ver VILANOVA, JOSÉ y otros, Introducción al conocimiento
científico, Buenos Aires, FDA, 1985, distribuidor EUDEBA.
1.3
Otra forma de expresarlo en CUETO RÚA, JULIO C., El
“common law”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 64,
nota 27 y sus remisiones. La transcribimos infra, § 3, p. I-8.
1.4
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, prólogo a VIEHWEQ, THEODOR,
Tópica yjurisprudencia, Madrid, Civitas, 1964, p. 12, reproducido en su libro Reflexiones sobre la Ley y los principios
generales del Derecho, Madrid, Civitas, reimpresión 1996,
p.76.
1.5
BOLAÑOS, MARCELO, “Fundamentos de la responsabilidad
del Estado en el marco de la reforma administrativa,” ED,
187 (2000): 150, 151 y notas 3 y 4, donde señala a su vez las
fuentes de ese pensamiento.

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¿QUÉ ESEL DERECHO?
no es con juicios axiomático–deductivos como el
derecho es y debe ser aplicado.
Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia de buscar siempre una solución más justa o mejor, que será a
su vez constantemente provisional. Recuerda
CARDOZO que en sus primeros años “Buscaba la
certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando
encontraba que la búsqueda de ellaera fútil”,
pero con el tiempo “Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como
inevitable. He crecido para ver que el proceso en
sus más altos niveles no es descubrimiento, sino
creación y que las dudas e incertidumbres, las
aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo
de la mente.”6
No hay reglas, hay casos. Dicho de otra manera, la única regla es que no hay ningunaregla.
O como dice el mismo CARDOZO,7 “Después de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estándares y grados”, esto es, grandes principios.8 Son
los hechos, a la luz de los grandes juicios de valor
del derecho, los que dan la solución del caso.9 Ni
1.6
CARDOZO, BENJAMÍN N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, New Haven, 1952, p. 166.
1.7
Op. cit., p. 161.
1.8
LORD...