razón jurídica


BLOQUE 3. Alejandro Nieto, Crítica de la razón jurídica

El asunto más básico del libro es la contraposición en aras del realismo, entre el derecho normado y el derecho practicado.

El derecho normado es el que tradicionalmente se llama “derecho de papel”, en que, los realistas americanos llamaban a principios de siglo “law in books” (derecho que aparece escrito en gacetas, boletines ydemás revistas oficiales). El derecho normado es, por tanto, la ley, el BOE, lo escrito. El antepasado de ese derecho es Justiniano.

Frente a ese derecho normado, Alejando Nieto va a defender el derecho practicado (“el derecho real”), lo que los realistas americanos llamaban “law in action”. Los realistas americanos a principios de siglo, dicen que hay que dividir el “law in books” del “law inaction” y lo que hay que enseñar es el “law in action” (el derecho en acción).

Ese derecho practicado está hecho de normas pero también incluye actos, acciones, conductas. No está hecho exclusivamente de normas. El derecho normado, por su parte, es un derecho integrado por normas jurídicas y, entre ellas típicamente, la ley que aparece en el BOE.

La concepción que derecho que tiene AlejandoNieto, puede considerarse que reúne las siguientes notas:

- Es crítica (considera que la visión actual que se tiene sobre el derecho es equivocada y que es necesario que sea sometida a crítica).
- No es positivista legalista, sino que es crítica especialmente con el positivismo legalista.
- Es una posición realista.

Las concepciones sobre el derecho a lo largo de la historia se dividenbásicamente en dos grupos:

- La normativista: Dice que lo que básicamente hay en el derecho es norma, que el derecho es un conjunto de normas. Lo importante eran las normas. El normativismo ha sido muy potente en Europa continental y España y ha orientado mucho la educación jurídica (frase famosa: “las normas en el derecho son juguetes vistosos).

- La realista: Se caracteriza por decir que, no esque no hayan normas sino que lo esencial son conductas, acciones humanas, es decir, el derecho es un conjunto de acciones humanas. El realismo ha sido muy potente en EEUU y, sobretodo, ha orientado mucho la educación jurídica americana (ejemplo de realista americano: el juez Holmes, cuya frase famosa es “el derecho no es lógica, es experiencia”).

La concepción realista es la que va a sostener A.Nieto a su manera, Zagrebelsky, en cambio, era más normativista.

Una diferencia muy importante entre el realismo y el normativismo es que:

- Para el normativismo, la figura principal del mundo del derecho, es el legislador, puesto que si las normas son lo más importante, el que hace y pone las normas es el protagonista principal del mundo del derecho.

- Para la tradición realista, quienes importante es el juez, puesto que ese el que realiza un acto con el que decide un conflicto (ese es el verdadero acto importante del derecho).

La posición que va a mantener A. Nieto, es una crítica realista al positivismo legalista con el objetivo de aclararnos sobre lo que está pasando con el derecho. Se parece a Zagrebelsky en que hace una crítica al positivismo legalista (considera que,quienes tengan aún esas ideas en la cabeza, no podrán entender el mundo del derecho). Se diferencian en que:

- A. Nieto era claramente realista y no normativista, mientras que Zagreblesky era normativista.
- A. Nieto es bastante pesimista, mientras que Zagrebelsky era optimista.

A. Nieto divide su libro en 10 capítulos:

Capítulo I: Es una introducción (especialmente caótica) de losprincipales conceptos de: derecho, de derecho normado y derecho practicado, de razón jurídica, de crítica de la razón jurídica (razón jurídica: conjunto de ideas que la sociedad mantiene en torno al derecho / crítica: examen de la naturaleza, de las funciones, de la capacidad y los límites de esa capacidad jurídica), de razón jurídica crítica versus dogmática y de razón jurídica recta versus razón...