Recostruccion interna del derecho

Reconstrucción interna del derecho
En toda sociedad existe tensión externa, entre las pretensiones normativas de los órdenes que constituyen el estado democrático de derecho y la facticidad de su contexto social.
Para comprender esa tensión efectúa una “reconstrucción racional de la auto-comprensión de estos órdenes jurídicos” modernos; inicia de los derechos fundamentales de los ciudadanos quese reconocen mutuamente para regular su convivencia con los medios del derecho positivo.
Para la comprensión moderna del derecho, el concepto de derecho subjetivo desempeña un papel central; es iguala al concepto de libertad subjetiva de acción: los derechos subjetivos fijan los límites del hombre; libertad, igualdad, vida, etc.
En el Derecho Moderno opera un desplazamiento; lo que antes seexigía normativamente a los individuos (moralmente exonerados), se transforma en exigencia que se hacen leyes. En la sociedad moderna, el derecho, sólo puede cumplir la función de estabilizar expectativas, si mantiene una conexión interna con la fuerza socio-integradora que tiene la acción comunicativa.
Hasta ahora no hay consonancia entre autonomía privada y autonomía pública, en la relación noaclarada entre derecho subjetivo y derecho público; y dentro de la tradición del derecho natural racional, entre derecho del hombre y soberanía popular. El análisis que hace Kant de la forma jurídica, dará ocasión para retomar la discusión acerca de la relación entre moral y derecho.
A fines del siglo XIX se afirma que el derecho privado solo había podido legitimarse, en la medida en que laautonomía privada del sujeto de derecho, encontraba fundamento en la autonomía moral de la persona;
Hans Kelsen, define al derecho subjetivo como “un interés protegido por el derecho objetivo, y como una libertad de arbitrio garantizada por el derecho objetivo. Un derecho subjetivo no solo es la autorización de quien manda (Estado). La idea del derecho subjetivo, sirve al mantenimiento de lalibertad del individuo en la sociedad.
L. Raiser, intento corregir ese planteamiento individualista en términos del derecho social, y de devolver al derecho privado su contendido moral.
Savigny, parte de que el derecho privado, se legitima por fundamentos racionales.
Kant, en su teoría del derecho, con los tres principios (moral, derecho y democrático), expresa la idea de auto legislación.
ParaHobbes la legitimación, no puede regularse naturalmente dentro del orden jurídico ya fundado; tiene que ser resuelto por la propia constitución del estado.
Kant se percato que los derechos subjetivos no pueden fundarse conforme al modelo tomado del derecho privado. No debe confundir un contrato social y un contrato privado.
Los derechos del hombre fundados en la autonomía moral del individuo,sólo cobran fuerza positiva mediante la autonomía política de los ciudadanos.
Las ideas de derechos de hombre y soberanía popular, han determinado la normativa de los democráticos de derecho. Existe un potencial de racionalidad, liberador, desde el punto de vista cultural y socializatorio.
Estas son dos ideas en que acaban condensando la justificación del derecho moderno.
Rousseau y Kant,expresaron que la idea de derechos del hombre y el principio de soberanía popular se interpretase recíprocamente. Kant obtiene el principio general del derecho, de la aplicación del principio moral a “relaciones externas”. Por consiguiente los derechos naturales que protegen la autonomía privada del hombre, anteceden a la voluntad del legislador soberano y por consiguiente, la soberanía de lavoluntad concordante y unida de los ciudadanos viene restringida por derechos del hombre fundados moralmente
El derecho positivo a través de la legitimidad que representa validez del derecho, conserva una referencia a la moral, la moral autónoma y el derecho positivo, remitido este ultimo a la necesidad de justificarse, guardan más bien entre sí una relación complementaria.
Se distingue el principio...