Relación entre derecho y moral

Sobre las relaciones necesarias en que el Derecho y la Moral
¿Hay relaciones necesarias entre el Derecho y la Moral? La respuesta a esta cuestión tiene consecuencias de largo alcance. Estas cubren casi desde la definición del concepto de sistema jurídico hasta la teoría de la argumentación.
Mi tesis es que hay una relación conceptual necesaria entre el Derecho y la Moral que supone que elpositivismo jurídico falla como teoría general. Para dilucidar y justificar esta tesis tenemos que revisar primero la tesis positivistas de la separación y su contraparte, la tesis no positivista de la conexión.
I. Las tesis de la separación y de la conexión
Todas las teorías positivistas argumentan a favor de la tesis de la separación. Esta dice que el concepto de Derecho ha de definirse demanera que no incluya, en absoluto, ningún elemento de la Moral. Consecuentemente, sólo quedan dos elementos definitorios: el elemento de la decisión de la autoridad y el elemento de la efectividad social. La gran cantidad de modificaciones del positivismo jurídico resultan de las diferentes interpretaciones y evaluaciones de estos dos elementos de la definición.
En contraste con esto, todas lasteorías no positivistas argumentan en favor de la tesis de la conexión. La tesis de la conexión tiene por objeto definir el concepto de Derecho de manera que incluya elementos de la Moral. Sin embargo, ningún no positivista serio excluye del concepto de Derecho los elementos de la decisión de la autoridad y la efectividad social.
Las tesis de la separación y de la conexión no dicen cómo ha de serdefinido el concepto de Derecho. De esta manera, formulan el resultado de una argumentación sin mostrar los argumentos en las que se sostiene. Los argumentos que pueden aducirse en favor de ellas pueden dividirse en tres categorías: los analíticos, los empíricos, y los normativos. Me limitaré sólo a la consideración de los argumentos analíticos y normativos. Éstos son los argumentos que se encuentranlegítimamente en el centro de la discusión acerca del positivismo jurídico [los argumentos empíricos pueden ser tanto aquéllos que se basan en la descripción de cierto uso del lenguaje o práctica como aquéllos que se refieren a necesidades fácticas. Los argumentos de este tipo sólo pueden mostrar en la relación entre derecho y moral es necesaria para cierto uso de lenguaje o para cierta práctica.Pero no que es necesaria en general].
El principal argumento analítico en favor de la tesis positivista de la separación es que no hay un nexo conceptualmente necesario entre el Derecho y la Moral o, entre cómo es el Derecho y cómo debe ser. Este argumento es frecuentemente catalogado como "la tesis de la separación". Los no positivistas pueden fundamentar su tesis de que el concepto de derechotiene que definirse con elementos de la Moral por medio de argumentos no analíticos.
Tanto la tesis de la separación como la tesis de la conexión se sostienen con un argumento normativo, cuando se señala que es necesaria la exclusión o la inclusión de elementos de la Moral en el Derecho se hace para alcanzar cierto objetivo o para cumplir una norma. Las conexiones o separaciones que se justificande esta manera pueden llamarse normativamente necesarias. Hay argumentos normativos enrevesados, si se argumenta en favor de la tesis de la separación señalando que ésta lleva a una claridad lingüística y conceptual que garantiza la seguridad jurídica. Lo mismo ocurre si se argumenta en favor de la tesis de la conexión señalando que ésta facilita la mejor solución a los problemas de injusticia enel Derecho.
Los debates recientes acerca del concepto de Derecho han sugerido que el término "derecho" es ambiguo y vago en tal medida, que los argumentos acerca del positivismo jurídico no pueden establecerse por medio del análisis conceptual. La esencia del argumento es "una estipulación normativa, una sugerencia para una definición", que sólo puede justificarse por argumentos normativos. No...