Resumen Hart Capitulo V

Capítulo V
El Derecho como unión de reglas primarias y secundarias.

1. Un nuevo punto de partida. Se retoman los puntos discutidos en los 3 capítulos anteriores, a saber: 1) Las leyes penales son las que más se parecen al modelo simple de órdenes respaldadas por amenazas, pero, a su vez, difieren con éstas en que el que las sanciona, también puede ser sancionado. 2) También hay otras leyesque confieren potestad que, naturalmente, no pueden ser concebidas como órdenes respaldadas por amenazas. 3) Hay leyes que difieren en su modo de origen, es decir, no son creadas por una prescripción explícita. 4) El soberano habitualmente obedecido y de facultades ilimitadas, no logra responder a la continuidad de la autoridad legislativa. Otros complementos de esta teoría simple también fracasaronen su objetivo de complementarla: • • • La noción de orden tácita no se logra acomodar a los sistemas jurídicos modernos. 1 No se velaba por la función social de las órdenes que confieren potestades . Se planteaba que las órdenes estaban dictadas sólo para los funcionarios.

El problema fundamental que sufre el modelo simple es que no concibe la idea de regla. Para explicar esto, se planteó enel capítulo III era necesario diferenciar 2 tipos de reglas: I. Reglas Primarias: Se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Implican movimientos o cambios físicos. II. Reglas Secundarias: Dependen de las primeras y plantean que los seres humanos pueden crear reglas del tipo primario, eliminar las ya vigentes, determinar el efecto de ellas e incluso suactuación. Prevén actos que conducen a crear o modificar obligaciones y/o deberes. 2. La idea de obligación. La teoría de las acciones coercitivas partía de un supuesto correcto: donde existe norma jurídica, existe de una u otra forma una conducta humana que se hace obligatoria. Acá es donde comete su error Austin y de acá es donde se desprende el análisis de Hart. Recordando el caso del asaltante 2que A ordena a B a entregarle el dinero y lo amenaza de dispararle , según la teoría de las órdenes coercitivas, se ejemplifica el concepto de obligatoriedad con esto. En una escala mayor sería: A es soberano, habitualmente obedecido, y las órdenes tienen que ser generales, prescribiendo cursos de conductas y no acciones aisladas. No se puede decir completamente que B. tenía la obligación o eldeber de entregar el dinero, sino sólo que estaba obligado. La diferencia está en que en la primera va acorde a las creencias y pensamientos de B, de que si no hace tal cosa, va a recibir algo desagradable a cambio.
1 2

Se introducían dentro de las reglas que establecían una obligación. P. 3.

Dos elementos complican esto: 1) El daño debe ser lo suficiente como para constituir una amenaza realy no sólo un leve temor. 2) Tener la certeza de que A. iba a cumplir con su amenaza. Al decir que B. tenía la obligación, nos estamos refiriendo a un caso muy distinto, pues el sujeto independiente de la amenaza, siente la obligación, independiente de sus creencias y del motivo se siente obligado a realizar la acción. El hecho de tener la obligación no implica haber llevado a cabo un acto, comosí lo implica el verse obligado a. Austin al ver la poca importancia de las creencias y motivos para la amenaza, plantea que tener la obligación de hacer algo depende de la probabilidad de que la persona sufra un mal o un castigo. La objeción a esto es que las reglas no son simples predicciones respecto a la desviación de una norma que establece una crítica o sanción, sino que las desviaciones estáncontenidas dentro de la regla y la constituyen, siendo una razón y una justificación para las reacciones y/o sanciones por el incumplimiento de la regla. Otra objeción sería que al decir que el sujeto tenía una obligación y ver una amenaza o un mal como un acto predictivo que contrae obligación, puesto que sobre el sujeto, al no realizar tal acción prescrita o al realizar una acción prohibida,...