Revisión judicial dialógica

Revisión judicial dialógica
La innovación en el plano constitucional es rara -la representación proporcional a fines del siglo VXIII, las cortes constitucionales centralizadas y especializadas inventadas por Hanz Kelsen a fines del 1920, el sistema semi presidencial francés en 1950, y algunas otros constituyen mi lista. Este ensayo trata con una reciente innovación en el plano de la revisiónjudicial, lo que llamo revisión judicial dialógica. Para terminos presentes considero que la revisión judicial dialógica ha sido inventada en la carta de derechos canadiense de 1982. La Carta explícitamente autoriza la revisión judicial sin ninguna disposición especial que lidie con la Suprema Corte. La revisión dialógica surge de dos provisiones, una sustantiva y una procedimental. La provisiónsustantiva es una cláusula de limitación general aplicable a todos los derechos constitucionales. Los derechos son, en los términos de la cláusula de limitaciones generales, sujetos a restricciónes impuestas por la ley que hayan sido demostrablemente justificados en una sociedad libre y democrática 1. La provisión procedimental es la así llamada cláusula de a pesar de o anulación, sección 33. Estasección autoriza a la legislatura (nacional o provisional) a hacer su legislación efectiva por un periodo de 5 años a pesar de la posibilidad (o certeza) que la legislación pueda ser entendida por algunos, incluyendo las cortes, como inconsistentes con un número significativo de derechos contenidos en la carta 2.
La revisión dialógica de hoy es parte de las herramientas del disenoconstitucional, y su presencia nos permite ver elementos viejos del diseño a una luz diferente. La razón es que la revisión dialógica brinda claramente la inevitable tensión dentro del constitucionalismo democrático entre su compromiso al auto gobierno popular y su compromiso a limitar lo que pueden hacer las mayorías populares. El estilo de revisión judicial ejercido por la Suprema Corte de los Estados Unidos,que yo he llamado de revisión judicial “fuerte” 3, resuelve esta tensión al reforzar fuertemente el componente de la “limitación al poder popular” del constitucionalismo , y entonces posee lo que Alexander Bickel llama la dificultad contra mayoritaria 4. Los defensores de esta forma fuerte de revisión judicial ofrecen varios reportes de porqué la dificultad no es tan grande como sugiere Bickel:ellos señalan, por ejemplo, que las ramas electas en el gobierno de los Estados Unidos no han sido completamente mayoritarias, por lo que la revisión fuerte ha sido a lo máximo una contra a una versión particular de mayoritarismo, una que no ha descripto el sistema político americano ni ha sido especialmente atractiva como una cuestión de moralidad política 5.
Aquellos que siguen la tradiciónde Bickel no han sido en general persuadidos por estas respuestas. Aunque puede que concedan que alguna especie de revisión judicial fue un método razonable para satisfacer el compromiso constitucional doble, 6 están preocupados que una revisión fuerte corra el riesgo –realizado en ciertos momentos de la historia de los Estados Unidos- de que los jueces no lleguen al balance adecuado entre autogobierno democrático y los limites apropiados sobre lo que la población puede hacer. Los jueces podrian sobre proteger el auto gobierno democrático, como ha sido sugerido por aquellos que critican el post nuevo acuerdo constitucional en los Estados Unidos como de haber fallado de proveer una protección adecuada a los derechos de propiedad contra la extra limitación democrática. 7 O podrian sobreproteger limitaciones al auto gobierno democrático, como ha sido sugerido por aquellos que critican las recientes decisiones que articulan un derecho constitucional a la autonomía personal.8
Bickel propone una solución que yo describiría como una que acepta la teoría de la revisión judicial fuerte, pero confina a los jueces por medio de una doctrina constitucional. El acepto la distinción en el...