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Tesis del apoderamiento y desapoderamiento, “esfera de custodia”, tentativa en el robo. Violencia propia del robo (no concursando). Concurso aparente entre el robo y la portación de arma.
Delitos Contra la Propiedad - Jurisprudencia Provincial

Causa 35.230, caratulada: “H. M. G. y M. A. L. V. s/ recurso de casación interpuesto por la defensa”.
Sala II del Tribunal de Casación Penal de laProvincia de Buenos Aires, rta. 23 de junio 2009.
C-35230
En la ciudad de La Plata a los 23 días del mes de junio del año dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia y Carlos Alberto Mahiques (art. 451 in fine del C.P.P. según ley 13.812), para resolver el recursode casación interpuesto en favor de H. M. G. y M. A. L. V. en la presente causa nº 35.230 de trámite ante éste Tribunal; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – MAHIQUES.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 9 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, con fecha 22 de julio de 2008, condenó a M. A. L. V. y aH. M. G. a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas para cada uno de los nombrado, por resultar coautores penalmente responsables de los delitos de robo agravado por el empleo de arma de fuego en concurso real con privación ilegal de la libertad, en concurso real con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, declarando además a G. reincidente.Contra dicho decisorio la Sra. Defensora Oficial, Dra. Marcela Piñero, interpone el recurso de casación que obra a fs. 33/45 del presente legajo.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primeracuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
I. Como motivos de agravio plantea la defensa la violación al principio de congruencia y al derecho de defensa en juicio consagrados en la constitución nacional, en distintos pactos internacionales del mismo rango y en los arts. 359 y 374 del C.P.P.; de los arts. 1, 210, 371 inc. 1º, 373 del C.P.P. en cuanto se ha incurrido en una absurdavaloración de la prueba y la inobservancia del art. 42 del Código Penal.
Alega en primer lugar que al inicio del debate el Fiscal modificó sustancialmente la materialidad ilícita que hasta ese momento se había descripto a lo largo del proceso, ampliando de ese modo la acusación sin hacer uso del instituto previsto en el art. 359 del C.P.P..
Dice que el Tribunal convalidó implícitamente esaampliación, omitiendo explicarles a los acusados como quedaba configurada la nueva imputación. Es decir que no les confirió la posibilidad de defenderse contra una variación de la acusación directamente referida a los hechos, afectando de tal modo el principio de congruencia y el derecho de defensa, al expedirse sorpresivamente por el hecho con sus nuevas connotaciones sin hacer ninguna mención a lamodificación introducida pese a la oposición de la defensa.
Por otro lado alega que, sin perjuicio de que ni el fiscal ni el Tribunal utilizó en el caso los institutos previstos en los arts. 359 y 374 del C.P.P., tampoco podían utilizarlos ya que no se trataba de ninguna de las circunstancias en que dichas normas permiten la ampliación de la acusación, ya que para ello se exige que los nuevos hechossurjan del debate, y en el caso ello no ocurrió pues las pruebas de la instrucción fueron incorporadas por lectura.
Dice que la circunstancia de haberle sacado dinero a la víctima durante el hecho, tenida en cuenta por el fiscal de juicio para entender consumado el delito, era conocida desde el inicio de la causa y si a pesar de ello el fiscal de instrucción consideró el hecho como tentado no...